广东广盈建设工程有限公司与中山市某某建设工程施工合同纠纷一案民事一审判决书

广东省中山市第一人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤2071民初318号

原告：广东广盈建设工程有限公司，住所地广东省中山市西区碧翠华庭60、61、62卡商铺，统一社会信用代码914×××××××××××181J。

法定代表人：邝伟强，执行董事。

委托诉讼代理人：吴华伟，广东香山律师事务所律师。

委托诉讼代理人：麦得钦，广东香山律师事务所律师。

被告：中山市****，住所地广东省中山市东区×××××，组织机构代码457266204。

法定代表人：高建慧，院长。

委托诉讼代理人：干志峰，广东凯行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：舒建义，该院医患关系科科长。

原告广东广盈建设工程有限公司（以下简称广盈公司）与被告中山市****（以下简称****）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月5日立案后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告广盈公司的委托诉讼代理人吴华伟、麦得钦，被告****的委托诉讼代理人干志峰、舒建义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求:1.被告向原告支付工程款371657.51元及利息（以371657.51元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年9月3日起计至全部清偿之日止）；2.被告向原告支付违约金37165.7元。事实与理由：2020年4月2日，被告委托广东采联采购科技有限公司就****发电机组增容工程进行公开招标采购（采购项目编号：442-000-20200××××××022-0002）。其《招标文件》第一章第五条第（四）项表示“本工程为政府采购项目”；第二章“用户需求书”第十三条“付款、结算方式及质量保证金”约定“由采购人按下列程序：（一）全部设备运至安装地点后支付至合同金额的50%；所有货物供货完毕（含安装调试）并验收合格后支付至合同总金额的95%，剩余合同金额5%质量保修金，等质保期满后由中标人提出，一个月内付清（无息）。”原告参与投标。2020年4月26日，广东采联科技有限公司发布《中山市****发电机组增容招标项目（442000-20200××××××022-0002）的中标、成交公告》，确认中标供应商为原告，中标成交金额为730030.53元。2020年5月21日，原被告双方签订《中山市****发电机组增容招标项目合同书》（编号：442000-20200××××××022-0002），约定：1.合同总价为730030.53元；2.所有货物供货完毕并验收合格，被告出具结算书并在十五天内支付结算总金额95%；3.结算价为工程全部项目及数量总价；4.被告不按招标文件、投标文件或本合同规定拒绝付款的，须支付合同总价10%的违约金。2020年7月20日，该项目已经验收合格，并交付被告使用；2020年10月27日，中盛精诚工程项目管理有限公司出具《中山市****发电机组增容工程结算审核报告》，确认合同内审核金额730030.53元，另因工程变更新增工程款45414.51元。因此，该工程总工程款为775445.04元。然而，被告仅支付365015.27元，尚欠371657.51元（775445.04*95%-365015.27）未支付。期间，原告多次催促被告，被告均不予配合，被告以合同中的第九条第1款“最终优惠价按结算价下浮8%收取”条款为由拒绝付款。然而，原告认为，因该合同版本为被告提供的专用于零星工程合同的版本，而双方签订合同时被告即未对该格式条款进行提示，亦未进行说明，导致该条款未遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，而该条款也违反了《招标投标法》等相关规定。(注：以下内容为原告庭审中补充内容)1.根据招标投标法第三条第一款，在中华人民共和国境内进行的下列工程建设项目必须进行招投标：（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。本案项目为中山市****的项目，属于必须招投标的范围。2.根据最新的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释第二条第一款，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。本案中项目已经招投标确定了合同金额为730030.53元。3.根据民法典496条第二款，提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容，在本案中，合同中第九条结算条款为被告提供的格式条款，被告在签订合同过程中并未就此进行提示，该条款严重损害了原告的利益，原告主张该条款不能成为合同的内容。

原告在诉讼期间向本院提交的证据有：

1.****组织机构代码证；

2.招投标公告；

3.中山市****发电机组增容招标项目合同书；

4.单位工程竣工验收证明书；

5.中山市****发电机组增容工程结算审核报告；

6.发票；

7.微信沟通记录。

被告辩称，1.原被告之间签订的合同合法有效，原告应当依据合同履行结算义务。本案的工程项目系被告委托广东采联科技有限公司，经过招投标程序与原告签订，原告作为工程项目的中标人，与被告签订建设施工合同，整个招投标程序符合法律规定，双方签署的合同同样合法有效，双方均按照合同约定履行义务，行使权利。2.原告要求被告支付违约金没有法律依据。合同书第九条约定了结算和支付的方式。该条第1款、第5款约定，乙方(即被告)应当按照合同结算金额开具正式发票向甲方结算，甲方在收到正式发票后向乙方支付相应的合同款项。但原告却未按合同约定开具发票，因此被告无法向原告支付合同款。未付款的原因在于原告而并非被告，被告并不存在原告所称违约行为，其要求被告支付违约金没有依据。3.本案不存在原告所称的显失公平的情形。根据原告提供的证据7聊天记录可以看出，原告在2020年4月26日收到中标通知书后，与被告经过多次协商，双方对于合同条款也进行了反复修改讨论。其中，2020年5月7日，被告将拟签订的合同书样本发送给原告，5月8日下午，原告对该合同进行了两次修改，5月9日，被告对该合同第三次修改，5月11日，原告对合同进行第四次修改，5月13日至5月14日期间，双方就合同的细节继续讨论修改。5月14日上午10：29分，原告代表罗小姐明确表示“合同可以了”。5月20日，双方的合同才最终敲定。可见，在收到中标通知后至合同正式签订期间，原被告就合同细节协商讨论长达13天，双方反复修改，最终确认，达成书面协议。在此情况下，原告却称该合同是被告提供的格式合同，还称合同条款显失公正，显然是站不住脚的，也与事实完全不符。被告认为，该合同是双方经过反复协调讨论最终确认的，完全合法合理，双方均应遵守履行。4.被告确认尚有未支付的合同款项348394.17元，其中，本次应付的款项为312723.69元，被告同意在原告提供相应的发票后向原告支付，剩余的质量保证金35670.48元于合同质保期满后支付。本案合同应支付的总金额为713409.44元（775445.04*92%），前期合同款已经支付365015.27元。按照合同第八条第2款约定，验收合格后，应支付给原告总金额为95%，即支付第二期合同款312723.69元，剩余5%质量保证金35670.48元于验收之日两年后支付。5.原被告双方签订的涉案工程合同书并非格式合同条款，根据民法典第496条的规定，格式条款的定义是当事人为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款，本案原告在收到中标通知书后与被告反复多次协商，并且针对合同细节，双方均进行了多次修改，并不符合原告所称存在格式条款的情形，所以原告依据格式合同条款相关法律规定来主张合同当中付款条款无效，没有法律依据和事实依据。

被告在诉讼期间向本院提交的证据有：

1.用户需求书；

2.招标文件合同格式条款；

3.中标通知书；

4.原告投标文件；

5.合同书；

6.工程竣工结算资料报送承诺书。

本院依法组织当事人就其提交的证据进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：

2020年4月2日，中国政府采购网、中国政府购买服务信息平台发布《中山市****发电机组增容招标项目公开招标公告》，公告述明：广东采联采购科技有限公司受中山市****的委托，对中山市****发电机组增容工程进行公开招标采购，欢迎符合条件的供应商投标。项目编号为442000-20200××××××022-0002，采购项目名称为中山市****发电机组增容工程,采购预算金额为1122096.61元。此外，该公告还载明该项目属于政府采购项目，以及其他招投标的相关事宜。

2020年4月26日，中国政府采购网、中国政府购买服务信息平台发布《中山市****发电机组增容招标项目（442000-20200××××××022-0002）的中标、成交公告》，述明广东采联科技有限公司受中山市****的委托，于2020年4月2日就中山市****发电机组增容工程（442000-20200××××××022-0002）采用公开招标进行采购。现就本次采购的中标（成交）结果公告如下：一、采购项目编号为442000-20200××××××022-0002；二、采购项目名称为中山市****发电机组增容工程；三、采购项目预算金额为1122096.61元；四、采购方式公开招标；五、中标供应商名称为广东广盈建设工程有限公司；六、报价明细：主要中标、成交标的名称为柴油发电机组增容，规格型号为上海东风S800（100KWA/800KW），数量为一台，单价为454235.06元，服务要求为按《招标文件》要求和《投标文件》响应执行，中标、成交金额为730030.53元。此外，该公告还公布了该招投标的证明日期、代理收费标准、评审意见、公告期限、联系事项、附件（招标文件）等。其中，附件用户需要书关于采购项目清单的内容为：采购内容为柴油发电机组增容，数量为一项，最高限价为1122096.61元，核心产品为柴油发电机组（880KW），主要标的为柴油发电机组（880KW），不允许采购进口产品。附件用户需求书关于付款、结算方式及质量保证金的内容为:由采购人按下列程序付款，（一）全部设备运至安装地点后支付至合同金额的50%，所有货物供货完毕（含安装调试）并验收合格后支付至合同总金额的95%，剩余合同金额5%作为质量保修金，等质保期满后由中标人提出，一个月内付清（无息）。（二）中标人凭以下有效文件与采购人结算（1）合同。（2）中标人开具的正式发票。（3）验收调试报告（加盖采购人公章）。（4）中标通知书；附件合同格式条款载明的付款方式为详见本次招标文件用户需求书。

同日，广东采联科技有限公司向原告发出粤采中字【2020】ZS20588-01号《中标通知书》，告知其受被告委托，于2020年4月24日举行中山市****发电机组增容招标项目（CLF0120ZS00ZC05）公开招标的评标会议。现评审工作圆满结束，经依法组成的评标委员会推荐并经采购人确认，评审结果如下：包组号为1，采购内容为柴油发电机组增容，中标人名称为原告，中标价格为730030.53元，完工期为收到采购人开工通知起60个日历天内完成安装调试并具备验收条件。并告知原告，在接到该通知后，按照采购文件规定与采购人签订书面合同并按合同约定履行义务，完成中标项目。

2020年5月7日，被告将拟签订的合同书样本即零星工程合同（标准版）通过微信形式发送给原告，并告原告“你按上合同范本修改好发给我确认后再签”。

2020年5月8日，原告对该合同进行修改后，先后两次将合同文本通过微信发送给被告。

2020年5月9日，被告对该合同进行修改后通过微信将文本发送原告。

2020年5月11日，原告对合同通过微信将再次修改后的文本发送给被告，并告知被告“黄工，合同没有问题了。”

2020年5月13日至14日期间，原被告在通过微信聊天的形式双方就合同的细节继续讨论并修改。

2020年5月14日上午10：29，原告通过微信告知被告“合同可以了”。

2020年5月21日，原被告双方签订《中山市****发电机组增容招标项目合同书》一份（该合同的编号为442000-20200××××××022-0002），与本案争议相关的约定有：一、项目名称及实施地点：1.项目名称为中山市****发电机组增容招标项目。2.实施地点为中山市东区×××××。3.工程范围为柴油发电机组采购安装、调试，旧发电机组拆除、环保工程、配电柜及电气安装、墙身修复及基础土建等。二、合同金额：1.合同总价为730030.53元；2.工程项目及工程量详见预算价明细表。七、质量要求和质量保修。1.质量达到合格标准。2.工程保修期2年，保修期自竣工验收之日起计算。5.结算时甲方扣下总结算价5%作为保修质保金，保修期过后一个月内甲方支付保修质保金给乙方。保修期内如出现质量问题，乙方无条件进行维修。如乙方不维修，甲方有权委托第三方维修，维修费用将从质保金中扣除。八、付款方式（不计利息）。1.全部设备运至安装地点，经监理单位及甲、乙双方确认后，甲方七天内支付合同金额的50%；2.所有货物供货完毕（含安装调试）并验收合格，甲方委托第三方机构三十天内（含增减工程签证书）出具结算书，十五天内支付结算总金额95%；3.剩余金额5%作为质量保证金，等质保期满后由中标人提出，一个月内付清（无息）。4.乙方在收取采购人每一笔工程进度款时，应按甲方的要求开具同等金额的有效发票给甲方，否则甲方有权拒付，甲方以对公转账的方式支付各笔款项。九、结算。1.本工程按综合单价及实际工程项目、实际工程量结算；最终优惠价按结算价下浮8%收取。2.本工程如有增加或减少工程项目或工程量，乙方需与甲方协商并签证项目及数量；增加项目按市场价按实计算（如有设备归甲方别处自行采购的不计在内）。3.结算价为工程全部项目及数量总价。4.如工程中有增加工程的，增加工程造价超过合同价10%的，双方另签订补充协议。增加10%的工程结算按相关补充协议结算。5.乙方凭以下有效文件与甲方结算：（1）合同。（2）乙方开具的正式发票。（3）工程竣工资料（加盖甲方公章）。十、验收。1.乙方应给出项目详细的验收方案，包括验收项目、验收标准、验收实施办法等。2.验收由监理单位、甲乙双方及相关主管部门人员依国家有关标准、合同及有关附件要求进行。验收按广东省工程竣工验收标准及工程竣工验收相关表格内容验收。具体方法乙方与监理单位协商。3.验收完毕由监理单位、甲乙双方在验收报告上签名。十二、违约责任与赔偿损失。2.甲方不按招标文件、投标文件或本合同规定拒绝付款的，甲方须向乙支付合同总价10%的违约金，由此造成的乙方的经济损失由甲方承担。乙方未按招标文件、投标文件或本合同规定按时完成工程施工的，须向甲方支付本合同总价10%的违约金，如因此造成甲方其他损失（例如另外聘请其他人施工所支出的费用）由乙方承担。此外，该合同还就工程施工有关的其他事宜作了约定。

2020年7月21日，原告就本案工程向被告开具有关工程款金额为365015.27元的广东增值普通发票一份，并交付被告收执。后，原告未就本案工程向被告开具有关工程款的发票。

2020年10月27日，作为承建单位的原告、作为建设单位的被告以及设计单位中山电力设计院有限公司、监理单位广东建业项目管理有限公司共同签署《单位工程竣工验收证明书》，确认本案工程项目开工日期为2020年6月8日，竣工日期为2020年7月20日，合同工期60日历天，实际工期43日历天，合同造价730030.53元，该项目工程已按照设计院施工图纸施工、施工过程中严格按照设计及国家有关规范要求，已完成全部施工，工程质量等级鉴定结果为合格。

同日，中盛精诚工程项目管理有限公司作出《中山市****发电机组增容工程结算审核报告》，核定本案中山市****发电机组增容工程的送审造价为775698.64元，结算造价为713409.44元，核减造价为62289.2元。该报告结算审核说明部分载明：四、审核依据：1.施工合同、竣工验收报告、招投标文件、中价预算书、竣工图等。2.现场工程量核查。3.地方政府部门有关标准和规定。4.其他有关造价方面的政策文件。五、审核说明：1.我方根据建设单位所提供的资料对本项目进行结算审核，结算依据为竣工图、合同书、合同清单等文件以及现场核实。2.按合同约定工期完成，现场按合同完成工程量.3.新增不锈钢电房门1400*1900根据现场核实新增不锈钢电房门规格为1200*2000，按现场规格调整。4.根据合同约定最终结算价按下浮8%记取。该报告结算审核汇总表载明，1.施工单位送审合同内金额为730030.53元，审核单位审核合同内金额为730030.53元，审核核减金额为0元；2.施工单位送审工程变更签证项目金额为45668.11元，审核单位审核工程变更签证项目金额为45414.51元，审核核减金额为253.6元；3.小计，施工单位送审上述两部分工程金额小计为775698.64元，审核单位审核上述两部分工程金额小计为775445.04元，上述两部分工程审核核减金额小计为253.6元。4.上述两部分工程下浮系数为8%，下浮金额为62035.6元。5.施工单位送审上述两部分工程金额总计为775698.64元，审核单位审核上述两部分工程金额总计为713409.44元，上述两部分工程审核核减金额总计为62289.2元。

2020年8月20日，原被告共同向中山市××××××××签署《工程竣工结算资料报送承诺书》，共同对送审的中山市****发电机组增容招标项目工程竣工结算资料进行如下郑重承诺：“一、在本工程的结算审核过程中，我们将积极主动配合审核中心及相关中介机构勘察现场、核对资料等相关审核工作，确保审核工程的顺利进行。二、我们对报送的与审核相关的‘工程竣工结算书’及‘工程竣工结算资料’的真实性、完整性及有效性负责（详见结算资料移交清单）。若存在弄虚作假及违法违纪等行为，我们将承担相应的经济和法律责任。三、保证竣工结算资料一次性送至审核中心，审核中心在竣工结算审核过程中不再接受任何经济性资料。并承诺：（一）如在审计过程中发现所提交的‘工程竣工结算资料’存在遗漏，我们将放弃遗漏资料部分的结算金额；（二）如在审核过程中发现所提交的‘工程竣工结算书’存在漏项和少计工程量，我们将放弃漏项和少计工程量部分的结算金额。四、审核部门送达的审核报告征求意见稿，我们将及时组织核对，并于送达之日起10个工作日内将书面意见反馈你们，逾期不反馈视为无异议。五、对于结算审核最终核审减超过8%，超出部分的中介审核费用，施工单位自愿承担。”

2021年1月5日，原告以其诉称的事实与理由将被告诉至本院，主张实体权利如上，遂成本讼。

2021年3月1日，本院公开开庭审理本案。被告当庭提出答辩意见如上。庭审中，原告述称，根据合同约定，原告在项目竣工之后多次与被告协商要求被告支付相关金额，原告也愿意开具发票，但是被告一直不同意按照招投标的数额支付相应金额，所以原告才暂时未开具发票，如果被告同意支付相应的数额，原告可以按照被告的要求随时开具发票。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。

本案原被告就中山市****发电机组增容工程通过公开招投标形式而形成的《中山市****发电机组增容招标项目（442000-20200××××××022-0002）的中标、成交公告》及其附件、粤采中字【2020】ZS20588-01号《中标通知书》，以及编号为442000-20200××××××022-0002的《中山市****发电机组增容招标项目合同书》均具有法律效力，原被告双方应当遵照履行。但，本案《中山市****发电机组增容招标项目合同书》第九条第一点约定，“1.本工程按综合单价及实际工程项目、实际工程量结算；最终优惠价按结算价下浮8%收取。”与上述招投标公告及其附件、中标通知书中关于工程价款的结算约定存在实质性变更。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十条规定“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”据此，原告就本案合同内工程（招投标工程范围工程）按招标文件、投标文件、中标通知书作为依据主张权利，合法有据，本院予以支持；本案《中山市****发电机组增容招标项目合同书》系由被告提交合同文稿，由原被告协商后签订，系双方真实意思的反映，该合同各个条款不具备格式条款的法定条件，双方在本案合同外工程（招投标工程范围外）工程价款应按该合同约定进行结算。《中山市****发电机组增容招标项目合同书》第九条第4点约定“4.如工程中有增加工程的，增加工程造价超过合同价10%的，双方另签订补充协议。增加10%的工程结算按相关补充协议结算。”根据该条第1点第4点约定，结合原被告确认的《中山市****发电机组增容工程结算审核报告》，本院核实本案工程价款应771811.88元[合同内工程款730030.53元+合同外工程41781.35元（45414.51元*0.92=41781.35元）]。该771811.88元扣除原被告确认被告已支付的365015.27元，以及暂扣合同约定的工程价款5%的质保金38590.59元（771811.88元*5%=38590.59元，被告尚应向原告支付的款项金额应为368206.02元。原告在该368206.02元范围内主张被告向其支付工程款，理据充分，本院予以支持，超出该范围主张的诉讼请求，本院依法予以驳回。

《中山市****发电机组增容招标项目合同书》第八条第2点约定“2.所有货物供货完毕（含安装调试）并验收合格，甲方委托第三方机构三十天内（含增减工程签证书）出具结算书，十五天内支付结算总金额95%”。原被告确认本案工程已于2020年7月20日竣工，并验收合格，且由第三方即中盛精诚工程项目管理有限公司于2020年10月27日作出《中山市****发电机组增容工程结算审核报告》。因此，根据上述约定，被告应于2020年10月27日起十五天内支付结算总额的95%，即被告应于2020年11月11日前向原告支付上述工程款368206.02元，但被告未予以支付。原告据此主张由被告自2020年11月11日向其计付利息，理据充分，本院予以支持，其要求向被告计收该日期之前的利息，本院予以驳回。

《中山市****发电机组增容招标项目合同书》第八条第4点约定“乙方在收取采购人每一笔工程进度款时，应按甲方的要求开具同等金额的有效发票给甲方，否则甲方有权拒付，甲方以对公转账的方式支付各笔款项。”原告至今未按该条约定向被告开具与其主张尚欠工程款相应金额的发票，被告按上述约定拒付相应的工程款，具有合同依据，不存在违约行为。因此，被告认为其不存在违约行为的抗辩意见，本院予以采纳，并依法驳回原告要求被告向其支付违约金的诉讼请求。

纵观原被告于2020年8月20日共同向中山市××××××××签署《工程竣工结算资料报送承诺书》，原告并无明确确认本案工程款如被告所述，故其认为原告在该承诺书中已经确认本案工程款全部按《中山市****发电机组增容招标项目合同书》第九条第1点进行结算的观点，与事实不符，本院不予采纳。

综上所述，原告诉求合理部分，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第三十九条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第一条第一款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

一、被告中山市****于本判决发生法律效力之日起七日内向原告广东广盈建设工程有限公司支付工程款368206.02元及逾期利息（计算方法：以368206.02元为基数，自2020年11月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；

二、驳回原告广东广盈建设工程有限公司提出的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7495元（原告广东广盈建设工程有限公司已预交），由原告广东广盈建设工程有限公司负担813元，由被告中山市****负担6682元并于本判决生效之日起七日内迳付原告广东广盈建设工程有限公司。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。

审　判　长　　叶迟玖

人民陪审员　　缪惠敏

人民陪审员　　杜艳宏

二〇二一年三月三日

书　记　员　　王　丽

梁琳