某某与广东中龙建设有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

广东省揭阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤52民终110号

上诉人（原审被告）：广东中龙建设有限公司。住所地：广东省汕头市濠江区。

法定代表人：吴晓丹。

委托代理人：蔡燕云，广东东铭律师事务所律师。

委托代理人：蔡钰敏。

被上诉人（原审原告）：汪中喜，男，汉族，住湖北省蕲春县。

委托代理人：吴越文、石翀，广东晨辉律师事务所律师。

原审被告：***，男，汉族，住广东省揭阳市榕城区。

原审被告：徐隆濠，男，汉族，住广东省汕头市濠江区。

上诉人广东中龙建设有限公司（下称中龙公司）因与被上诉人汪中喜、原审被告***、徐隆濠提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省揭阳市榕城区人民法院（2015）揭榕法渔民初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明：2014年1月5日，汕头市南滨建筑工程有限公司作为甲方，***作为乙方，双方签订《建筑劳务承包合同》，约定将揭阳市旧寨村厂房及配套设施工程按合同载明的项目承包给***。徐隆濠作为甲方签约代表，在合同上签名，并加盖汕头市南滨建筑工程有限公司印章。汪中喜受雇于***，在上述工程建设中从事木工工作。2014年4月7日下午17时左右，汪中喜在该工程工地工作时，不慎从约5米高的梁上摔下，造成汪中喜受伤的事故。当天，汪中喜被工友送往揭阳中医院住院治疗。经诊断，汪中喜的伤情为：1.中型颅脑损伤；2.右侧视神经损伤。汪中喜于2014年4月17日转至汕头大学医学院第一附属医院住院治疗。经诊断，汪中喜的伤情为：1.右眼视神经萎缩；2.头面部皮肤伤口清创缝合术后。汪中喜于2014年5月22日出院，住院天数共45天。汪中喜于2014年10月20日向揭阳榕城区人力资源和社会保障局申请对其进行工伤认定。该局经审查，***没有在工商行政部门注册登记，对汪中喜的申请不予受理。2014年12月31日，揭阳市劳动能力鉴定委员会出具揭市劳鉴（2014）188号《劳动能力鉴定结论》，鉴定结论为：伤残七级；停工留薪期十个月。因***在支付了医药费后没有赔偿汪中喜的其他损失，汪中喜于2015年4月3日向原审法院起诉。诉讼期间，据中龙公司申请，将徐隆濠追加为本案被告。据汪中喜申请，原审法院委托广东韩江法医临床司法鉴定所对汪中喜的伤残程度、后期治疗费、康复费、护理期及护理人数、营养费等项目，依据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行评定。鉴定结论为：汪中喜构成八级伤残；伤残后无需后续治疗费及康复费；营养费1200元；护理期为90天，建议前期44天每天2人护理，后46天每天1人护理。根据鉴定结论，汪中喜变更诉讼请求，请求判决：***立即赔偿汪中喜311288.42元（包括：住院伙食补助费4500元；护理费5796.86元；误工费70346.56元；残疾赔偿金195592.2元；被扶养人生活费12052.8元；精神抚慰金20000元；鉴定费3000元）；中龙公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任；由***、中龙公司、徐隆濠承担本案诉讼费用。

另查明：1.汕头市南滨建筑工程有限公司于2014年4月9日变更登记为广东中龙建设有限公司。2.汪中喜、***、徐隆濠均未有承包建筑工程的相应资质。3.汪中喜的户口性质属于农业户口。

2015年4月3日，汪中喜向原审法院提起诉讼，请求法院判令：***立即赔偿汪中喜人身损害赔偿款共356608.93元（包括：住院伙食补助费4500元；护理费6440.95元；误工费43490元；残疾赔偿金260789.6元；抚养费21732.47元；精神抚慰金20000元）；中龙公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；***、中龙公司承担本案一切诉讼费用。

原审法院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。汪中喜受雇于***，在为***提供劳务时自身受到损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，应根据双方各自的过错承担相应的责任。接受劳务者在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动应负有安全保障和劳动保护的义务。***对本案事故的发生，负有主要责任。汪中喜作为提供劳务者，存在对自身安全注意不够的过错，应自负相应的民事责任。中龙公司将工程发包给没有相应资质或者安全生产条件的***，应承担选任过错的责任。原审法院酌定汪中喜承担事故损失的25%，***承担事故损失的50%，中龙公司承担事故损失的25%。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，汪中喜请求中龙公司与***承担连带赔偿责任，合理合法，原审法院予以支持。诉讼期间，中龙公司提供其与徐隆濠签订的《工程分包协议书》及《项目部用章授权书》，主张本案工程系徐隆濠未经中龙公司允许发包给***的，汪中喜与***之间是承揽合同关系，中龙公司依法不用承担赔偿责任。根据当事人的陈述，徐隆濠并无承包本案工程的法定资质；从《建筑劳务承包合同》的缔约主体和印章看，即使《工程分包协议书》及《项目部用章授权书》属实，中龙公司与代理人的内部约定也不能对抗不知情的第三人，依法应对代理人的行为承担民事责任。中龙公司的该项抗辩缺乏事实与法律依据，原审法院不予采纳。劳动部门对汪中喜、***所作的调查笔录，内容能相互印证，结合本案案情，包括汪中喜的住院治疗资料记载及***在事故后为汪中喜支付医疗费的事实，原审法院予以采信。中龙公司质疑汪中喜与***之间是否存在雇佣关系，同时质疑汪中喜受伤是否属于安全事故，但提无相反证据对其质疑予以证实，依法应承担举证不能的不利后果，原审法院不予采信。原审法院依据有关法律、司法解释及《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》的规定，对汪中喜的合理损失核定如下：

1.住院伙食补助费4500元。汪中喜住院共45天，按每天100元计算，100元／天×45天=4500元。

2.护理费5796.86元。根据司法鉴定意见，综合汪中喜的治疗情况，按护理期90天计算，前期44天每天2人护理，后46天每天1人护理。因汪中喜未能举证证明护理人员的收入情况，按其他服务业平均工资计算，47019元÷365×（44×2＋46）=17261.77元。汪中喜请求护理费5796.86元，不违反法律规定，可予照准。

3.误工费27701.43元。误工时间自事故发生之日计至《劳动能力鉴定结论》作出之日的前一天，共267天，因汪中喜不能举证证明其最近三年的平均收入状况，按建筑安装业平均工资计算，37869元÷365×267=27701.43元。

4.残疾赔偿金70015.8元。汪中喜经鉴定为八级伤残，伤残赔偿指数为30%，按农村居民人均纯收入计算20年。11669.3元×20年×30%=70015.8元。

5.精神损害抚慰金15000元。汪中喜因事故致八级伤残，造成不可避免的伤害，确定汪中喜精神损害抚慰金15000元。

6.鉴定费3000元。有鉴定费发票作为依据，予以认定。

上述1至6项损失共计126014.09元。汪中喜自负31503.52元。***应赔偿汪中喜63007.05元。中龙公司应赔偿汪中喜31503.52元。***与中龙公司对汪中喜承担连带赔偿责任。汪中喜请求被扶养人生活费，但提无证据证明其父亲丧失劳动能力且无其他生活来源，原审法院依法不予支持。汪中喜诉讼请求超出部分没有合法依据，予以驳回。***经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。

据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于二○一五年十月十三日作出（2015）揭榕法渔民初字第46号民事判决：一、***应于本判决生效之日起五日内赔偿汪中喜63007.05元。二、广东中龙建设有限公司应于本判决生效之日起五日内赔偿汪中喜31503.52元。三、***与广东中龙建设有限公司就上述赔偿款项对汪中喜承担连带赔偿责任。四、驳回汪中喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2056.44元，由汪中喜负担1432.08元，***负担416.24元，广东中龙建设有限公司负担208.12元。

中龙公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回汪中喜对中龙公司提出的诉讼请求。事实与理由：原审法院认定事实错误，适用法律不当，因而作出错误的判决。一、原审法院认定汪中喜与***存在劳务关系，是认定事实不清。原审法院在汪中喜未能提供任何有效的雇佣合同甚至没有任何证人证言的情况下，仅凭汪中喜与***在社保局的陈述自认就认定其双方存在劳务关系，该认定是在没有查明事实的基础上做出的，其对本案基础事实的错误认定，是导致原审法院作出错误判决的重要原因。中龙公司认为，汪中喜至今不能有效证明其与***之间存在什么法律关系。汪中喜声称其在***承包的工地工作时从高处跌落受伤，却不能提供其与***签订劳动合同或雇佣合同。从汪中喜在回答社保局的询问笔录中可见，其在受伤之前与***还不认识，其工钱是在一个叫“向东”的工头那里领的。可见，事故发生前，汪中喜与***之间是不存在任何直接关系的。同时，汪中喜声称，事故发生后，是“木工头叫老洪”的送他去医院的，这么说，本案还有二个关键的知情人“向东”和“老洪”，但汪中喜至今未能提供上述二位关键证人的任何证词或证明材料。更重要的是，事故发生后，也没有任何报警或警方调查取得的客观资料得以证明汪中喜所陈述的事实。汪中喜虽然提交了***在社保局所做的笔录，称***在社保局承认其雇佣关系。但从社保局的笔录也可以看出，***此前也不认识汪中喜这个人，汪中喜也没有在他那里领过工钱，且***也不在事故发生的现场，其对本次事故也是间接得知的。更何况，***在本案中虽也被列为被告，但其从未露面，一直回避承担责任，还主动把其与徐隆濠签订的《建筑劳务承包合同》交与汪中喜，意欲让汪中喜找中龙公司索赔。因此，本案不能排除***与汪中喜串通的合理怀疑。即便是汪中喜及***在社保局笔录中承认存在劳务关系、承认***已支付了前期医疗费，也是他们之间存在串通嫌疑的自认，在没有其他任何有效证据得以佐证的情况下，原审法院认定汪中喜与***存在劳务关系是错误的。二、原审法院根据无效的《建筑劳务承包合同》，判决认定中龙公司将工程发包给***，应承担选任过错的责任，也是错误的。理由是：1.徐隆濠与***签订的《建筑劳务承包合同》，未经中龙公司授权和追认，徐隆濠的行为是一种无权代理的行为，该合同对中龙公司没有法律约束力。根据中龙公司与徐隆濠于2013年12月27日签订的揭阳市旧寨居委会通用厂房项目《工程分包协议书》，在该协议书的第七条第3项明确约定：“乙方（即徐隆濠）不得将工程转包给第三方，否则本协议失效，所造成的损失和相关责任由乙方承担。”第八条第5项约定“未经甲方同意，乙方（即徐隆濠）对第三方签订的协议或作出承诺，甲方均不负任何责任。”徐隆濠在向中龙公司领取项目部用章时，中龙公司也已向其明确“该章仅用于工程项目部技术资料使用，不得用于签约合同、协议、货款、借款”（见中龙公司提交的《项目部用章授权书》）。本案在第一次开庭时，徐隆濠也承认其未经中龙公司同意使用该项目章与***签订《建筑劳务承包合同》、且事后一直未告知中龙公司的事实。更何况，***作为从事建筑工程的人员，也应该知道，签订合同这么重要的民事法律行为，必须使用公章至少也应有合同专用章，项目章是根本不能用以签订合同的。因此本案《建筑劳务承包合同》是无效的，该合同对中龙公司没有法律约束力。而且，本案建筑工程为乡村集体自建工程，业主并没有办理建筑报建手续，实践中也无须委托有资质的建筑施工人员，因此，即便存在上述《建筑劳务承包合同》，也并不构成中龙公司存在对施工人员选任过错的问题。2.徐隆濠与中龙公司是挂靠与被挂靠的关系。双方的合同名称虽是《工程分包协议书》，但实际是挂靠关系（详见该协议第八条“乙方应向甲方上缴下述费用：①本工程项目综合管理费16万元。付款方式：乙方须在工程项目开工时一次性支付给甲方。②本工程项目税费、劳保基金6.1%。按中标价计算。付款方式：于施工过程中或竣工结算后，甲方收到业主回购款时，按照乙方所占金额按实扣除”，由此可见，徐隆濠与中龙公司之间实际是挂靠与被挂靠关系。3.即便***承认汪中喜系受其雇佣在涉讼工程工作，但***在本案中与徐隆濠形成的是承揽关系，而汪中喜与***之间也是转承揽关系。中龙公司依法也不必对汪中喜的人身损害承担任何赔偿责任。根据***与徐隆濠签订的《建筑劳务承包合同》，双方约定模板及支撑系统是包工包料，综合单价88元／平方米。这符合《合同法》第251条对于“承揽合同”的定义即“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给予报酬”。根据汪中喜和***在社保局所作的笔录，二人也均承认，汪中喜的工作报酬是按每平方米51元计付的。因此，即便他们所述属实，汪中喜与***之间实际是（转）承揽关系，即***从徐隆濠处承揽了涉讼工程的模板等工作后，又把模板工作转交汪中喜或工头“向东”承揽完成。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”的规定，徐隆濠作为定作人，不必对***的私自转承揽造成实际承揽人人身损害承担赔偿责任，中龙公司作为徐隆濠的挂靠单位更无须承担任何赔偿责任。原审法院没有对合同内容做实质性审查，仅凭合同抬头及汪中喜没有任何证据支持的陈述，就认定中龙公司违法发包工程给***，其认定是错误的。三、原审法院错误适用法律，因而错误判决中龙公司与***对汪中喜承担连带赔偿责任。原审法院一方面懂得适用《侵权责任法》第三十五条规定的“应根据双方各自的过错程度承担相应的责任”，判决中龙公司因选任过错应承担汪中喜损失25%份额的赔偿责任，同时，又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条判决中龙公司对***应赔偿汪中喜的50%责任份额承担连带赔偿责任。这么说，如果***没有履行对汪中喜的赔偿，那么，中龙公司对汪中喜的赔偿份额岂不要达到75%。中龙公司认为，《侵权责任法》已规定按过错责任程度承担按份之债，该法也因此改变了此前《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的无过错归责原则。因此，原审法院同时适用上述《解释》判决中龙公司承担连带责任，是适用法律错误。综上所述，汪中喜不能有效证明其与***之间存在劳务关系，本案事故无报案记录，没有公安机关的调查笔录等客观资料，没有知情的证人证言等得以证明汪中喜所陈述的事实。原审法院仅凭有重大串通嫌疑的汪中喜与***的陈述就认定其双方存在劳务关系，是认定事实不清。原审法院对本案《工程分包协议书》及《建筑劳务承包合同》没有进行内容的实质性审查，对汪中喜与***之间形成的是什么法律关系，也没有认真进行审查，就认定中龙公司违法发包工程给***，***再将工程转包给汪中喜，其认定也是完全错误的。原审法院没有查明本案基础事实，是其做出错误判决的重要原因。同时原审法院适用法律不当，因而错误判决中龙公司与***对汪中喜的损失承担连带赔偿责任。中龙公司认为，中龙公司依法不必对汪中喜的人身损害承担任何赔偿责任。原审法院判决中龙公司对汪中喜的损失承担25%的赔偿责任，并对***应赔偿汪中喜的50%损失承担连带赔偿责任是错误的。为此，特提出上诉，请求二审法院查明事实，依法撤销原审的错误判决，驳回汪中喜对中龙公司提出的全部诉讼请求。

汪中喜答辩称：中龙公司的上诉没有理由和事实，应予驳回。本案一审查明事实清楚、程序合法、处理正确，请二审法院维持原判。

***、徐隆濠在法定期限内未作书面答辩，经本院传票传唤，也未到庭参加诉讼。

本院经审理查明：原审法院对本案查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为：本案是提供劳务者受害责任纠纷。二审围绕上诉争议的问题进行审理。

关于原审认定汪中喜与***存在劳务关系是否正确的问题。在揭阳榕城区人力资源和社会保障局对***和汪中喜所作的询问笔录中，***和汪中喜均陈述汪中喜是在***的工程队做木工，汪中喜于2014年4月7日在工作中受伤，治疗费由***支付。***和汪中喜的陈述能够互相印证，原审据此认定汪中喜与***存在劳务关系并无不当，本院予以维持。

关于原审判决中龙公司承担赔偿责任是否正确的问题。根据中龙公司与徐隆濠签订的《工程分包协议书》，中龙公司将揭阳市旧寨居委会通用厂房项目分包给徐隆濠，同时将该工程项目部印章授权徐隆濠使用。徐隆濠以中龙公司的名义与***签订《建筑劳务承包合同》并加盖该工程项目部印章，将工程分部分项分包给***承包。中龙公司与徐隆濠约定工程项目部印章不得用于签订合同属中龙公司与徐隆濠的内部约定，不能对抗不知情的第三人。徐隆濠使用工程项目部印章，***有理由相信徐隆濠有权代表中龙公司签订合同。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，徐隆濠的行为后果应由中龙公司承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，中龙公司将工程发包给没有相应资质或者安全生产条件的***，应承担选任过错责任，并应与***承担连带赔偿责任。原审法院根据具体情况，酌定中龙公司承担事故损失的25%并与***对汪中喜承担连带赔偿责任并无不当，本院予以维持。

关于原审法院适用法律是否正确的问题。原审根据***、汪中喜、中龙公司各自的过错程度，适用《侵权责任法》关于“根据双方各自的过错承担相应的责任”来认定各方应承担的赔偿责任。同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于“发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定判决中龙公司与***对汪中喜承担连带赔偿责任并无不当，本院予以维持。中龙公司主张《侵权责任法》改变了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的归责原则，理由不成立，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。中龙公司的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2056.44元，由广东中龙建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　卢树君

审　判　员　　黄小贺

代理审判员　　吴海燕

二〇一六年五月十三日

书　记　员　　方敏君

附二审判决适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。