韶关市住宅建筑工程有限公司与武江区赣昌门窗厂、广东鼎城鑫建设工程有限公司、韶关市城市投资发展集团有限公司建设工程合同纠纷一案民事二审判决书

广东省韶关市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤02民终826号

上诉人（原审被告）：韶关市住宅建筑工程有限公司。住所地：广东省韶关市武江区*************。

法定代表人：薛令辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：唐湘祁，该公司职员。

委托诉讼代理人：蓝松明，该公司职员。

被上诉人（原审原告）：武江区赣昌门窗厂。住所地：广东省韶关市武江区**************。

经营者：戴七星，男，住江西省南昌市安义县*************。

委托诉讼代理人：黄晓芳，广东众同信（始兴）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘炼鑫，广东众同信（始兴）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东鼎城鑫建设工程有限公司。住所地：广东省韶关市武江区******之一第二层（办公场所为非住宅部分）。

法定代表人：周某1。

被上诉人（原审被告）：韶关市城市投资发展集团有限公司。住所地：广东省韶关市武江区*********。

法定代表人：黄勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马联洲，该公司员工。

上诉人韶关市城市住宅建筑公司（以下简称住宅建筑公司）因与被上诉人武江区赣昌门窗厂、广东鼎城鑫建设工程有限公司（以下简称鼎城鑫建设公司）、韶关市城市投资发展集团有限公司（以下简称城市投资公司）建设工程合同纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院(2019)粤0203民初2828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。因鼎城鑫建设公司下落不明，本院依法向其公告送达传票。上诉人住宅建筑公司的委托诉讼代理人唐湘祁、蓝松明、被上诉人武江区赣昌门窗厂的委托诉讼代理人刘炼鑫、被上诉人城市投资公司的委托诉讼代理人马联洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

住宅建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判住宅建筑公司无须向武江区赣昌门窗厂履行支付工程款的义务；2.一、二审案件受理费以及公告费由武江区赣昌门窗厂负担。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。住宅建筑公司已向鼎城鑫建设公司支付共计85万元的工程款，据鼎城鑫建设公司与武江区赣昌门窗厂对涉案工程的结算价778913.18元，住宅建筑公司实际还多支付了工程款，不存在欠付鼎城鑫建设公司与武江区赣昌门窗厂工程款的情形。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定有误，该条款是确定发包人的责任，但住宅建筑公司为总承包人，不是发包人也不是违法分包人，故一审法院以该条款确定住宅建筑公司的责任有误。再者，武江区赣昌门窗厂向住宅建筑公司主张债权，实际上是债权人代位权，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定，武江区赣昌门窗厂应举证证明住宅建筑公司欠付鼎城鑫建设公司工程款，现无证据证明鼎城鑫建设公司怠于主张权利，且涉案工程尚未竣工验收，涉案工程款也未完全结算，故一审法院支持武江区赣昌门窗厂对住宅建筑公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据。三、住宅建筑公司和鼎城鑫建设公司签订的合同对施工内容的约定与武江区赣昌门窗厂和鼎城鑫建设公司签订的合同内容不一致，说明鼎城鑫建设公司违反涉案合同约定向住宅建筑公司交付工程项目，根据合同相对性原则，武江区赣昌门窗厂没有事实依据和法律依据要求住宅建筑公司承担责任。

武江区赣昌门窗厂辩称，一、鼎城鑫建设公司的机读资料显示其施工资质范围不包括涉案装饰装修工程。而住宅建筑公司与城市投资公司签订的合同中并未约定同意住宅建筑公司分包涉案工程给鼎城鑫建设公司，故该分包行为违法。二、一审法院适用法律正确，本案不是债权人代位权纠纷，住宅建筑公司虽然不是涉案发包人，但是其已得到发包人给付的工程款，理应在其欠付工程款范围内承担给付义务。现住宅建筑公司仅向武江区赣昌门窗厂支付了15万元工程款，其无法证明不存在欠付工程款的情形。故根据相关司法解释，武江区赣昌门窗厂有权向住宅建筑公司主张涉案工程款。

城市投资公司辩称，与一审的答辩意见一致。

鼎城鑫建设公司经依法传唤未到庭参与诉讼，也未提交书面答辩意见。

武江区赣昌门窗厂向一审法院起诉请求：1.判令鼎城鑫建设公司、住宅建筑公司支付拖欠的工程款208913.18元及利息(利息以208913.18元为计算基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，从2017年12月28日起计算至工程款实际支付完毕之日止)给武江区赣昌门窗厂；2.城市投资公司在欠付工程款内承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费用由鼎城鑫建设公司、城市投资公司、住宅建筑公司共同负担。

一审法院认定事实：2014年9月26日，城市投资公司（原名称：韶关市新鸿达城市投资经营有限公司）作为发包人与住宅建筑公司作为承包人签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定由住宅建筑公司承包建设韶关市芙蓉新城安置房建设项目（西联村）工程二标段施工项目。

2014年10月25日，城市投资公司作为甲方与鼎城鑫建设公司作为乙方签订《韶关市芙蓉新城安置房建设项目（西联村）工程二标段项目铝合金门窗分项工程施工合同》，约定甲方将韶关市芙蓉新城安置房建设项目（西联村）工程二标段项目的铝合金门窗分项工程发包给乙方。

2014年12月5日，鼎城鑫建设公司（甲方、发包方）与武江区赣昌门窗厂（乙方、承包方）签订《铝合金门窗制作安装施工合同》，约定甲方将芙蓉新城（西联村）安置房铝合金门窗制作安装工程发包给乙方。

2017年12月28日，武江区赣昌门窗厂与鼎城鑫建设公司进行结算，确认工程项目西联安置房的铝合金门窗工料合计778913.18元，已付570000元，未付208913.18元。当日，武江区赣昌门窗厂的法定代表人周某1出具了《欠条》一张交由武江区赣昌门窗厂收执，其中载明：“今欠到武江区赣昌门窗厂西联安置房项目门窗，人民币¥208913.18元，贰拾万零捌仟玖佰壹拾叁元壹角捌分。从2017年12月28日至2018年8月30日期间按银行利息计算。如到期未还款，按法律程序执行。欠款人：周某1，2017年12月28日”。武江区赣昌门窗厂称《欠条》出具后，鼎城鑫建设公司未按约还款，武江区赣昌门窗厂遂提起本案诉讼。

城市投资公司确认涉案工程项目已验收合格，但表示其已按约定向住宅建筑工程有限公司支付工程款，并提交了请款报告、借款协议、转账凭证及发票等予以为证，其中显示城市投资公司于2017年1月12日支付住宅建筑公司工程款10000000.00元；于2017年1月13日支付住宅建筑公司工程款5683700.09元；于2017年1月18日支付住宅建筑公司工程款15683700.09元；于2017年12月25日支付住宅建筑公司工程款7461184.70元；于2017年12月28日支付住宅建筑公司工程款7461184.69元；此外，2016年2月3日，城市投资公司作为甲方与住宅建筑公司作为乙方签订借款协议，约定由甲方支付乙方150万元，作为芙蓉新城安置房项目（西联村）工程（二标段）的预借款，用于支付农民工工资，而乙方所借款项在甲方后续支付乙方工程进度款（回购款）中优先扣除。

一审法院另查明，自2015年10月24日至2019年8月19日，中国人民银行贷款基准利率为年利率4.35%（一年以内，含一年）。2019年8月20日，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。

一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。本案中，城市投资公司将韶关市芙蓉新城安置房建设项目（西联村）工程二标段工程发包给住宅建筑公司，作为承包方的住宅建筑公司又将其承包的上述工程中的铝合金门窗分项工程分包给了鼎城鑫建设公司，鼎城鑫建设公司又将韶关市芙蓉新城（西联村）安置房的铝合金门窗制作安装工程转包给了武江区赣昌门窗厂，其中，鼎城鑫建设公司将住宅建筑公司分包给其的韶关市芙蓉新城（西联村）安置房的铝合金门窗工程转包给武江区赣昌门窗厂的行为已违反法律规定，属于非法转包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，鼎城鑫建设公司与武江区赣昌门窗厂签订的《铝合金门窗制作安装施工合同》应依法被认定为无效合同。但武江区赣昌门窗厂作为涉案工程实际施工人，涉案工程已完工并经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，武江区赣昌门窗厂有权参照涉案合同的约定要求合同的相对方即鼎城鑫建设公司支付工程价款。经双方结算确认鼎城鑫建设公司尚欠武江区赣昌门窗厂工程款208913.18元，故鼎城鑫建设公司应向武江区赣昌门窗厂支付工程款208913.18元。

关于利息问题。欠付的工程款利息从性质上来说，属于法定孳息的范畴。因双方对付款时间没有明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，武江区赣昌门窗厂与鼎城鑫建设公司于2017年12月8日结算确认鼎城鑫建设公司尚欠工程款208913.18元，现武江区赣昌门窗厂要求自2017年12月8日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际清偿之日止，符合法律规定，但自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故2019年8月20日之后的利息不应以中国人民银行同期贷款利率为标准计算。经查，自2015年10月24日利率调整后至2019年8月19日，中国人民银行贷款利率为年利率4.35%（一年以内，含一年），参照该标准，一审法院酌情确定2019年8月20日后的利息应以本金208913.18元为基数按年利率4.35%计算至实际清偿之日止。综上，利息的计算方式应为自2017年12月8日起以本金208913.18元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起以本金208913.18元为基数按年利率4.35%计算至实际清偿之日止。

对于武江区赣昌门窗厂要求住宅建筑公司承担责任的诉讼请求。武江区赣昌门窗厂主张住宅建筑公司违法分包，其应当与鼎城鑫建设公司一起支付工程款给武江区赣昌门窗厂，对此一审法院认为，住宅建筑公司与鼎城鑫建设公司签订的《铝合金门窗制作安装施工合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，住宅建筑公司将涉案工程分包给鼎城鑫建设公司行为并不属于违法分包，武江区赣昌门窗厂的上述的主张缺乏依据，一审法院不予采纳。对于住宅建筑公司应承担的责任问题，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，发包人城市投资公司称其已按约向住宅建筑公司支付工程款，并对此提交了证据证明，一审法院对此予以采信。住宅建筑工程公司虽并非涉案工程的发包人，但发包人城市投资公司已按约向住宅建筑工程公司支付工程款，住宅建筑工程公司因发包人的给付行为已获得工程款的给付利益，依据公平原则及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的立法本意，住宅建筑工程公司理应在其欠付的工程款范围内对武江区赣昌门窗厂承担上述支付义务。至于住宅建筑公司抗辩其已向鼎城鑫建设公司付清工程款，因其并未提交充分、有效的证据对此予以证明，一审法院对其上述抗辩不予采信。

对于武江区赣昌门窗厂要求城市投资公司承担责任的诉讼请求。城市投资公司作为发包方，其已按约向鼎城鑫建设公司支付工程款，武江区赣昌门窗厂要求城市投资公司承担连带清偿责任，无事实与法律依据，一审法院不予支持。

鼎城鑫建设公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃法律赋予的抗辩权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院依法作出缺席判决。

据此，一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2019年12月16日作出（2019）粤0203民初2828号民事判决：一、广东鼎城鑫建设工程有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付武江区赣昌门窗厂工程款208913.18元及利息（计算方式：自2017年12月8日起以本金208913.18元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起以本金208913.18元为基数按年利率4.35%计算至实际清偿之日止）；二、韶关市住宅建筑工程有限公司应在欠付的工程款范围内对武江区赣昌门窗厂承担上述第一项的支付义务；三、驳回武江区赣昌门窗厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4433.70元，减半收取2216.85元，财产保全费1620元，合计3836.85元，由广东鼎城鑫建设工程有限公司、韶关市住宅建筑工程有限公司共同负担。

二审诉讼期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。住宅建筑公司提交了授权委托书及付款凭证，拟证明周为华得到鼎城鑫建设公司的授权处分工程款，住宅建筑公司已向鼎城鑫建设公司支付70万元工程款。武江区赣昌门窗厂对上述两证据的客观性、合法性以及关联性均有异议，授权范围仅仅是业务事宜，不包括工程款往来事宜，而且该笔款项是否与涉案工程有关无法查实。而且从住宅建筑公司在一审阶段提交的授权书可知，周啊凌得到授权的工程二标段的工程事宜，周为华没有权利处分涉案工程工程款权限。根据双方交易习惯，涉案工程款的给付是由住宅建筑公司直接打款给武江区赣昌门窗厂经营者戴七星，故住宅建筑公司打款给周为华不能视为其支付涉案工程款。城市投资公司经质证认为对该两证据的关联性有异议，因住宅建筑公司与鼎城鑫建设公司签订的涉案合同未经城市投资公司确认，住宅建筑公司向鼎城鑫建设公司支付的款项是否是涉案工程款不能确定。

武江区赣昌门窗厂提交以下证据：1.住宅建筑公司与鼎城鑫建设公司的企业经营信息以及机读材料，拟证明鼎城鑫建设公司并无装饰装修资质，而住宅建筑公司具备相关资质。2.（2019）粤0203民初1430号民事判决，拟证明住宅建筑公司与武江区赣昌门窗厂有其他工程往来，故住宅建筑公司向武江区赣昌门窗厂支付70万元不能视为支付本案的工程款，也不存在住宅建筑公司主张已超额向鼎城鑫建设公司支付工程款的事实。住宅建筑公司经质证后认为，鼎城鑫建设公司具有相应的施工质证，对上述证据1不予认可；对证据2的真实性、合法性无异议，但对其关联性不予认可；该证据仅能证明住宅建筑公司欠付其他工程的工程款，不能证明住宅建筑公司欠付涉案工程款。该事实应由武江区赣昌门窗厂举证。城市投资公司质证称无异议。

本院另查明，2014年10月25日，住宅建筑公司（甲方）与鼎城鑫建设公司（乙方）签订《韶关市芙蓉新城安置房建设项目（西联村）工程二标段项目铝合金门窗分项工程施工合同》，约定甲方将韶关市芙蓉新城安置房建设项目（西联村）工程二标段项目的铝合金门窗分项工程发包给乙方。2017年12月28日，武江区赣昌门窗厂与鼎城鑫建设公司进行结算，确认工程项目西联安置房的铝合金门窗工料合计778913.18元，已付570000元，未付208913.18元。当日，鼎城鑫建设公司的法定代表人周某1出具了《欠条》一张交由武江区赣昌门窗厂收执。

除与上述事实不符之外，本院对一审查明的其他事实予以确认。

二审询问中，城市投资公司又称涉案工程未竣工验收，但认可涉案工程部分已投入使用。住宅建筑公司明确其仍未与鼎城鑫建设公司完成结算。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将对住宅建筑公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查，针对双方在二审期间的诉辩意见，本案争议焦点是：住宅建筑公司应否对鼎城鑫建设公司欠付武江区赣昌门窗厂的工程款承担支付责任的问题。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条文旨在通过赋予实际施工人以直接向发包人主张权利，主要是支付建设工程价款的权利，以达到保护实际施工人中农民工利益的目的。在发包人证实其已向总承包人付清工程款的情况下，如果不允许实际施工人向总承包人主张权利，则其权利有可能落空，保护农民工合法权益的目的也可能落空，因此，在此情况下，实际施工人有权向总承包人主张权利。本案中，涉案工程的发包人（业主）为城市投资公司，城市投资公司已提供证据证实其与总承包人已对涉案工程款项支付达成协议且已据住宅建筑公司申请依约向其付清工程款，故武江区赣昌门窗厂有权向总承包人住宅建筑公司主张权利，要求住宅建筑公司在欠付鼎城鑫建设公司工程款的范围内承包连带责任。住宅建筑公司以其并非发包人为由，主张不承担责任，理由不成立，本院不予支持。住宅建筑公司还主张其已付清工程款给鼎城鑫建设公司，但根据其提供的证据，仅反映其85万元工程款，其并未提供证据证实其与鼎城鑫建设公司之间约定的合同总造价，也称现未与鼎城鑫建设公司进行结算，故现有证据不能证实住宅建筑公司主张的其已付清工程款给鼎城鑫建设公司的事实。据此，一审法院认定住宅建筑公司在欠付鼎城鑫建设公司工程款的范围内对鼎城鑫建设公司应支付给武江区赣昌门窗厂的工程款承担连带责任并无不当，本院予以维持。

综上所述，住宅建筑公司的上诉主张不成立，本院不予支持。一审判决处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4433.70元，由韶关市住宅建筑工程有限公司。

本判决为终审判决。

审 判 长　邓小华

审 判 员　黄颖红

审 判 员　李　罡

二〇二〇年八月二十四日

法官助理　丘　毅

书 记 员　江伟炜