某某与徐州安美固建筑空间结构有限公司劳动争议二审判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终3444号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1963年6月6日生，住徐州市鼓楼区。

委托诉讼代理人：张玉龙，江苏帝伊律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高伟，江苏帝伊律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：徐州安美固建筑空间结构有限公司，住所地徐州市泉山经济开发区同发路3号（原九里区振兴路南侧）。

法定代表人：王步伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：倪磊，江苏它石律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人徐州安美固建筑空间结构有限公司（以下简称安美固公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初606号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，***及其委托诉讼代理人张玉龙、安美固公司的委托诉讼代理人倪磊到庭参加询问。本案现已审理终结。

上诉人***向本院提出上诉，请求：1.撤销一审判决，依法改判，支持上诉人一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：1.一审法院认为上诉人提供的证据不足以证明2016年8月以后与被上诉人存在劳动关系是错误的。上诉人提供的住院病历资料一张及费用清单三张、公司员工植树捐款名单四页、证人证言以及2019年11月被上诉人公司考勤名单足以证明被上诉人代理人陈述不实以及一审法院认定不当。被上诉人代理人认可上诉人劳动关系存续时间为2014年底，没有任何证据予以支持，一审法院对此也予以否定。被上诉人在与孟春梅一案中提供了张磊的证言及询问笔录，以证明上诉人与张磊存在雇佣关系，与被上诉人不存在劳动关系，但在本案中却不敢出示，因为张磊的书面证言以及询问笔录在孟春梅一案中已经被驳斥得体无完肤，证言及询问笔录漏洞百出，经不起推敲，所以被上诉人在本案中就没有提供证言。2018年10月13日，上诉人在被上诉人处上班期间，被同事赵延松(见被上诉人提交的参保花名册第49号)撞伤，后由时任厂长李昕(见被上诉人提交的参保花名册第66号)将上诉人送往徐州市矿山医院住院治疗，住院病案首页所留的电话号码183××××2581(支付宝实名认证李昕)就是李昕的电话号码。住院期间一切费用由被上诉人承担。足以证明截止2018年底***仍然系被上诉人的员工，而非一审法院认定的2016年。2019年植树节，被上诉人通知各个部门捐款，上诉人作为公司制造部门员工捐款10元，但被上诉人予以否认。2019年11月的被上诉人公司考勤名单包含36人，上诉人排在29位。被上诉人作为用人单位有完备的考勤记录及电子考勤档案，一审法官却不通知被上诉人提供完整的考勤记录予以印证。2.一审法院对于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十二条的解读是片面的，也是违背事实和法律的。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据上述规定，上诉人主张加班费，已经提供了证人证言予以证明，而且被上诉人自认考勤记录完备，考勤记录就是加班事实存在的证据，被上诉人却没有向法院提供考勤记录。综上，一审法院认定案件事实及适用法律错误，显失公平，请求二审法院查明事实，维护上诉人的合法权益。

被上诉人安美固公司答辩认为：1.上诉人在2014年12月底就离开被上诉人公司，在此之前有关劳动的权利已经超过仲裁时效。而上诉人主张在2014年12月之后仍与被上诉人存在劳动关系，就此主张上诉人未提供相应证据予以证实，即使从2014年12月至2020年初也有6年之久，若真如上诉人所述，上诉人时时刻刻都有充分的机会去留存有关劳动用工的证据，但从上诉人提供的证据来看，要么不符合证据的形式要求，要么证明的内容与基础的劳动关系没有关联性和必然性，均无法达到上诉人的证明目的，无法证明其与被上诉人存在劳动关系。针对上诉人的举证，被上诉人在一审阶段均作出了合理解释和抗辩，并提供了相应证据予以佐证。2.上诉人自身未完成举证责任，而将责任推卸给一审法院和被上诉人，不符合谁主张谁举证的基本证据规则。一审法院作为中立的审判机关不存在举证责任分配错误的问题。3.在上诉人未就双方基础法律关系予以证实的情况下，其主张劳动权利缺乏法律基础。被上诉人已经提供了参保花名册以及工资发放明细。其中均没有上诉人，自然考勤记录里也不会有上诉人。考勤记录的提供与否都没有任何意义。且被上诉人不是上诉人的用人单位，自然无需尽到用人单位的举证义务。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。

***的一审诉讼请求：1.判令安美固公司支付加班费206565.50元、经济赔偿金86400元、社会保险损失133156.80元、未休年休假工资24827.60元、未签订书面劳动合同双倍工资39600元；2.安美固公司承担本案的诉讼费用。

一审法院经审理查明：***曾向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决安美固公司支付加班费206565.50元、经济赔偿金86400元、社会保险损失133156.80元、未休年休假工资24827.60元、未签订书面劳动合同双倍工资39600元，徐州市劳动人事仲裁委员会于2020年8月26日作出徐劳人仲案字〔2020〕第275号裁决书，裁决对***的上述仲裁请求不予支持。

2021年1月19日，***诉至一审法院，称其自2008年下半年开始在安美固公司上班，刚开始干杂活，后来从事装卸工一职。安美固公司一直未与其签订书面劳动合同，也没有缴纳各项社会保险。其每天工作9个小时，每周工作7天。2020年初，安美固公司要求其签订书面的放弃社保的协议，其不同意。安美固公司便以此不再让其继续上班。其认为安美固公司的行为属于违法解除劳动关系。安美固公司陈述***自2014年12月底之后，便不再受安美固公司的管理，安美固公司也不再向***支付劳动报酬，双方之间不存在劳动关系。

一审审理过程中，***为证明其诉讼请求，向法院提交了如下证据：

1.仲裁裁决书1份，拟证明：本案已经仲裁前置程序。

2.发放工资的银行历史交易明细清单4张，拟证明：从2009年1月至2016年7月，安美固公司通过银行转账的方式向***发放工资，其中2015年2月至2016年7月都是安美固公司的法定代表人王步伟之妻，也是安美固公司的董事付俊玲发放工资。

3.住院病案材料1份及费用清单1份，拟证明：2018年10月13日，***在安美固公司工作期间，被同事赵延松撞伤，后由当时的厂长李昕将***送至医院，住院病案材料首页预留的号码183××××2581就是李昕的电话号码，且住院费用也是安美固公司支付的。

4.照片1张及人员名单1份，拟证明：***参加了安美固公司20周年庆典，系安美固公司的员工。

5.安美固公司工作群截图1张，拟证明：安美固公司的员工王成虎通知包括***在内的4个劳动者带身份证，双方之间存在劳动关系。

6.植树捐款名单复印件4页，拟证明：2019年植树节，安美固公司通知员工捐款，***作为安美固公司的员工捐款10元。

7.2019年11月安美固公司考勤名单复印件1份，拟证明：安美固公司考勤名单包含36人，***名字在其中，双方之间存在劳动关系。

8.工作服照片2张，拟证明：***在安美固公司工作期间，安美固公司每年都向***发放工作服。

9.证人证言1份，拟证明：***系安美固公司员工，***工作期间存在加班的事实。

安美固公司质证认为，证据1真实性、合法性和关联性均无异议，仲裁裁决书可以证明***提出的诉请无事实和法律依据。证据2银行历史交易明细单及安美固公司的工商登记信息打印件真实性无异议，但不认可***的证明观点，***在安美固公司一直工作到2014年12月底，便因安美固公司考核制度严格，还需强制参加社保等原因自行离职，离职后***便跟着包工头张磊承包安美固公司的活干，这样***就不再受考勤的约束，其离职后安美固公司的会计还从承包的工程费代包工头向***转发劳务费，这一点可以从安美固公司会计向***转款备注还款二字可以看出，但后来因为安美固公司对外发包的工程不稳定，安美固公司的会计便和承包人之间结束了代发劳务费的合作，统一由安美固公司与承包人做工程量的结算，即使安美固公司的会计曾向***代发过劳务费，但在那个时段***也不受安美固公司的规章制度约束，双方不存在管理与被管理关系，双方没有劳动关系。***提供的银行交易明细清单只能证明2014年12月底之前***在安美固公司工作。证据3住院病案材料真实性无异议，但不认可***的证明观点，正如安美固公司以上所述，虽然***在2014年12月底后不再在安美固公司处工作，但是其在此之后仍通过张磊承包公司的工程项目，间接做安美固公司的活，即使***曾在2018年在安美固公司干活时受伤，安美固公司的工作人员因***系承包人的工人，安美固公司作为发包人将***送往医院也是情理之中，更是道义上的义务，不能凭此证据证明双方存在劳动关系。证据4照片的真实性无异议，该证据只能证明2015年7月***参加了安美固公司的厂庆活动，无法证明双方存在劳动关系。证据5微信截图真实性、合法性关联性均有异议，微信截图内容***应提供原始载体予以核实。证据6名单的真实性、合法性和关联性均无异议，该名单上没有安美固公司的公章，也无相关负责人的签字，无法证明安美固公司对员工种树进行了补贴，更无法证明***是安美固公司的职工，事实上安美固公司也不存在种树补贴的情况。证据7考勤的真实性、合法性和关联性无异议，***均不能提供原件，而且该考勤记录上也没有安美固公司的公章，关键是考勤表下面标注的符号也与考勤单的内容不能相互对应。证据8照片形式上真实性无异议，但不认可***的证明观点，安美固公司每年都会采购新的工作服，而每个工作过的人都会有多套工作服，且安美固公司不存在回收工作服的情况，至于旧的工作服流到何处有何用途，都是不可知的，因此仅凭***持有工作服不能证明***还在安美固公司处工作，而且安美固公司已经承认***在2014年12月底之前在安美固公司处工作，***也无法证明其持有的工作服是2014年12月底之后获得的。证据9证人证言真实性不认可，安美固公司提供的有关将打磨、喷漆等项目外包的合同可以证明安美固公司自身不从事该种工艺，而证人对此客观事实作为本厂职工竟然不知情，说明证人陈述的情况只是表象，并不了解工厂的实际生产和经营，更不了解安美固公司的具体用工情况，而且证人对其何时入职等基本信息均记不清楚，但是却对其所谓的考勤记忆犹新，因此安美固公司认为证人证言并不能反映安美固公司的实际用人情况，不能达到***的证明目的。

一审法院认为：关于***主张的加班费的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。据此，***未提供充分证据证明其存在加班的基本事实，其提供的考勤表系复印件且未加盖安美固公司的公章，安美固公司对此也不予认可，因此，***加班费的诉请因证据不足，不予支持。

***主张的社会保险损失133156.80元（924.70元/月×12个月×12年），不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，***的此项诉请，不予处理。

安美固公司认可2014年12月底之前双方之间存在劳动关系，***则主张自2008年下半年始双方一直存在劳动关系。则***至少应举证证实2016年8月之后双方之间仍存在事实劳动关系。而事实劳动关系的认定应当具备以下要件：首先是劳动者已经提供劳动行为；其次是劳动者已经成为用人单位成员，如用人单位提供报酬、福利待遇；第三是劳动者已被纳入用人单位的劳动管理体系，劳动者与用人单位存在从属关系；最后是用人单位与劳动者对此存在默认意思表示。就本案而言，***未能证明其（作为劳动者）接受了安美固公司（作为用人单位）的劳动管理，从事了安美固公司安排的工作，安美固公司向其发放了劳动报酬，即未能举证证明双方之间存在事实劳动关系，且安美固公司亦否认2014年12月底之后双方存在事实劳动关系，因此，***提供的证据不足以证明其与安美固公司之间在2016年8月之后存在事实劳动关系。

***主张的2016年8月之前的经济赔偿金、未休年休假工资、未签订书面劳动合同双倍工资等诉请因安美固公司提出时效抗辩，***的上述请求已过仲裁时效，无法支持；***主张的2016年8月之后的经济赔偿金、未休年休假工资、未签订书面劳动合同双倍工资的诉请，因其未能举证证明此期间双方存在事实劳动关系，其上述请求的法律基础不存在，其上述诉请亦不予支持。

综上，一审法院判决：驳回***的诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明，从2009年1月至2015年1月，安美固公司通过银行转账的方式向***发放工资，2015年2月至2016年7月，安美固公司的法定代表人王步伟之妻，也是安美固公司的董事付俊玲向王家良支付工资（王家良提供的银行明细其中部分摘要代码一栏有还款字样）。2020年2月后，***不再去安美固公司上班。

另查明，在(2020)苏03民终6755、6761号陈莉、李侠诉安美固公司劳动争议案件审理过程中，张磊接受本院询问，陈述承揽安美固公司工程的事实。在（2021）苏0311民初420号孟春梅诉安美固公司工伤保险待遇纠纷案件审理过程中，安美固公司提供张磊的书面证明，载明孟春梅、***系其雇佣。

经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1.上诉人主张加班费206565.5元应否支持。2.上诉人主张保险损失1333156.8元应否支持。3.上诉人主张经济赔偿金86400元、未休年休假工资24827.6元、未签订书面劳动合同双倍工资39600元应否支持。

本院认为，关于上诉人主张加班费应否支持的问题。根据相关司法解释规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，***提供的考勤表系复印件，来源不明，安美固公司不予认可，因此不足以证明其存在加班事实，亦不足以证明安美固公司掌握加班事实存在的证据，因此，一审法院对***关于加班费的诉请不予支持并无不当。

关于上诉人主张社会保险损失应否支持的问题。根据相关司法解释，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷属于人民法院受案范围，本案中，上诉人的主张并不符合上述规定，因此一审法院对此未予处理并无不当。

关于上诉人主张经济赔偿金、未休年休假工资、未签订书面劳动合同双倍工资应否支持的问题。双方就劳动关系的存续期间存在争议，上诉人主张一审法院认定2016年8月之后双方不存在事实劳动关系错误，其与安美固公司劳动关系一直存续到2020年1月，但安美固公司提供了公司的参保人员缴费证明以及工资发放凭证证明上诉人非其公司员工，而上诉人提供的病历资料、厂庆照片确实存在由于其他身份关系产生的可能性，工作服不能排除系2014年之前双方无异议的劳动关系存续期间获得或者通过其他人员获得的可能性，并不足以证明双方之间的劳动关系，微信截图、捐款名单、考勤名单等均为复印件，且来源不明，亦不足以证明其主张，故而一审法院对该事实并无不当，上诉人该主张本院不予采信。基于该事实认定，上诉人关于经济赔偿金、未休年休假工资、未签订书面劳动合同双倍工资的诉请，2016年8月之前部分已经超过仲裁时效，2016年8月之后部分无事实依据，一审法院不予支持并无不当。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审免收诉讼费。

本判决为终审判决。

审 判 长　单雪晴

审 判 员　吴晓志

审 判 员　崔　悦

二〇二一年七月二十八日

法官助理　纪　璇

书 记 员　于舒易