山东汶建置业集团有限公司、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁08民终4721号

上诉人（原审被告）：山东汶建置业集团有限公司，住所地山东济宁汶上环城东路南段**，统一社会信用代码：91370830774189927F。

法定代表人：田献润，董事长。

委托诉讼代理人：田超，山东汶建置业集团有限公司员工。

委托诉讼代理人：张学忠，汶上南站法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1954年10月20日出生，汉族，农民，住山东省梁山县。

委托诉讼代理人：李德军，山东金正义律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1967年10月27日出生，汉族，住山东省梁山县。

上诉人山东汶建置业集团有限公司（以下简称汶建集团）因与被上诉人***、***建设工程合同纠纷一案，不服山东省梁山县人民法院（2020）鲁0832民初6537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月20日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

汶建集团上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***一审起诉；2.上诉费用由***、***承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，枉法裁判。原审法院认定***对汶建集团享有债权542,771.69元，判决汶建集团代***向***支付542,771.69元，认定事实不清，判决错误。2017年8月8日，***已领取梁山县韩岗镇司垓二期28号、29号楼工程款670,259.20元。2018年5月8日梁山县人民法院向汶建集团送达了（2018）鲁0832执528号执行裁定书，冻结汶建集团对***所负的到期债务243,427元，2018年5月9日梁山县人民法院划拨汶建集团的银行存款243,427元给申请执行人梁山县宏基商混有限公司。梁山县法院（2019）鲁0832执196号裁定划拨汶建集团存款90,000元代***向申请执行人李万昌清偿债务。以上事实原审法院已经认定，均已记录在案。2019年10月16日梁山县人民法院作出（2019）鲁0832民初3964号判决书，判决汶建集团对***给付宋培军、张效云工程款12,300元和相应利息承担连带清偿责任。但是原审法院对梁山县人民法院（2019）鲁0832民初3964号判决效力不予认可，否定梁山县人民法院判决山东汶建置业集团有限公司对***给付宋培军、张效云工程款12,300元和相应利息承担连带清偿责任。2018年2月23日梁山县人民法院向汶建集团送达了（2018）鲁0832民初395号民事裁定书，查封汶建集团对***到期债权550,000元。但是原审法院对（2018）鲁0832民初395号民事裁定书法律效力不予认可，不予认定梁山县法院查封汶建集团对***到期债权550,000元的事实，予以认定与本案不具有关联性，不予采信。梁山县法院已作出裁定查封汶建集团对***到期债权550,000元，反而又在本案一审判决中认定***对汶建集团享有债权542,771.69元，让汶建集团承担双份的债务，并判决汶建集团代***向***支付542,771.69元显属不当。据此，汶建集团向济宁市中级人民法院提交新的证据，以推翻一审判决，证明***对汶建集团已不享有债权542,771.69元（1687982.70-90475.87税金-50639.48管理费-243836.46–90000-670259.20–550000=7228.31元），不欠***工程款，***在一审行使债权人代位权不成立。综上所述，一审法院对案件认定事实不清，并且适用已废止的法律，属于适用法律错误枉法裁判，侵害了汶建集团的合法权益，一审判决确有错误。请求二审法院查明事实，维护汶建集团的合法权益。

***辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。汶建集团没有支付李万昌对***的债权550000元，汶建集团对***所负债务未扣除该550000元事实清楚、符合法律规定。一审判决适用行为时的法律规定正确，汶建集团诉称一审判决适用已经废止的法律，属于对法律理解错误。请求二审法院驳回汶建集团上诉请求，维持一审判决。

***向一审法院起诉请求：1.判令汶建集团欠***的工程款700,000元给付***；2.诉讼费由汶建集团、***负担。

一审法院认定事实：***与***民间借贷纠纷一案，一审法院于2018年4月17日作出（2018）鲁0832民初1679号民事判决书，判决***于判决生效之日起十五日内偿还***借款292,000元并支付利息（利息以292,000元为基数，自2015年1月6日起至被告实际给付之日止，按月利率2%计算）。案件受理费5800元，减半收取2900元，诉讼保全费2170元，共计5070元，由***负担。依据判决内容，截止到2021年1月5日，***对***享有债权717,550元（292000+292000×2%×12x6+5070=717550）。因***未履行生效判决确定的义务，***向一审法院申请强制执行，一审法院于2019年3月15日作出（2018）鲁0832执1214号执行裁定书，裁定终结本次执行程序，该裁定书载明“......经一审法院网络查控及传统查控，未发现被执行人***有可供执行的财产......”。汶建集团与***于2017年12月31日签订补充协议书，针对梁山县韩岗镇司垓二期住宅楼工程剩余工程款双方达成协议约定乙方（***）所施工的梁山县韩岗镇司垓二期28#、29#楼工程，合计总价款为6,565,021.95元，汶建集团已支付***工程款4,877,038.30元（含税金、管理费），尚欠1,687,982.70元未支付。自2018年1月1日起，由梁山县韩岗镇政府拨付的司垓二期住宅楼剩余工程款拨付到汶建集团账户后，按照***施工的楼号面积按比例扣除汶建集团的税金及管理费等费用后，汶建集团给予***办理拨款事宜，其中管理费按3%计算。对于协议中约定的税金，根据汶建集团提交的证据，一审法院认定为按5.36%计算。该协议签订后，***未向汶建集团主张过下欠工程款权利。汶建集团与梁山县韩岗镇人民政府（2019）鲁0832民初5980号建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2019年10月22日立案，在该案审理中，汶建集团得知，***已于2017年8月8日在梁山县韩岗镇人民政府处领取涉案工程款670,259.20元。同时查明，李万昌诉***劳务合同纠纷一案，一审法院于2018年6月4日作出（2018）鲁0832民初395号民事判决书，判决***于判决生效之日起十日内日给付李万昌劳务费649,600元。因***未履行生效判决确定的义务，李万昌向一审法院申请强制执行，又因***对汶建集团享有债权，一审法院依法划拨汶建集团银行存款90,000元。梁山县宏基商混有限公司与***买卖合同纠纷执行一案，一审法院于2018年5月9日划拨汶建集团银行存款243,836.46元。

一审法院认为，本案是***因***怠于行使对汶建集团的到期债权，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，以自己的名义代位行使***对汶建集团的债权，故本案案由应为债权人代位权纠纷。根据法律规定，在本案中***可作为第三人参加诉讼，不应作为本案被告，因汶建集团未对***的诉讼主体资格提出异议，一审法院不再评判。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”第十三条规定“合同法第七十三条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”根据一审法院（2018）鲁0832民初1679号民事判决书的判决内容，截止到2021年1月5日，***对***享有到期债权717,550元，事实清楚，证据充分，一审法院予以认定。在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。***与汶建集团签订协议约定汶建集团下欠***工程款1,687,982.70元，该协议同时约定了汶建集团在扣除税金及管理费后将款项拨付给***，其中税金为1,687,982.70元×5.36%=90,475.87元，管理费为1,687,982.70元×3%=50,639.48元，上述两款项在汶建集团对***承担的债务中应予扣除。在李万昌诉***劳务合同纠纷和梁山县宏基商混有限公司诉***买卖合同纠纷两案中，汶建集团已代为***支付款项333,836.46元（243836.46+90000=333836.46），该款项也应予扣除。因汶建集团在其与梁山县韩岗镇人民政府建设工程施工合同纠纷案件中才得知***已于2017年8月8日在梁山县韩岗镇人民政府处领取梁山县韩岗镇司垓二期28#、29#楼工程款670,259.20元，该款项领取时间早于汶建集团与***签订补充协议书的时间，汶建集团在其与***签订补充协议书时未扣除***已领取的670,259.20元而确定了欠付***的工程款数额，该670,259.20元亦应予扣除。综上，汶建集团欠付***的工程款数额应为542,771.69元（1687982.70-90475.87-50639.48-333836.46-670259.20=542,771.69），即***对汶建集团享有债权542771.69元。针对汶建集团欠付***的工程款，双方是建设工程施工合同关系，***施工的涉案工程已施工完毕并交付使用，汶建集团即应向***支付下欠的工程款，即***对汶建集团享有的上述债权为到期债权。在***与***民间借贷纠纷执行案件中，***未履行偿还义务，且经一审法院查控***名下无其他可供执行的财产，而***怠于行使其对汶建集团的上述债权，致使***对***的到期债权无法实现。综上，***享有以自己的名义代位***行使对汶建集团债权的权利。代位权的行使范围以债权人的债权为限。***主张截止到2021年1月5日，其对***享有到期债权717,550元，数额高于***对汶建集团享有的债权542,771.69元，因此，***主张汶建集团欠***的工程款700,000元给付***的诉讼请求中的合法部分，一审法院予以认定，债权数额一审法院认定为542,771.69元，超出部分一审法院不予认定。汶建集团辩称***对其已不享有债权，其不欠***工程款，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。综上，***主张汶建集团欠***的工程款542,771.69元给付***的诉讼请求，一审法院依法予以支持，***的其他诉讼请求无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》（1999年12月1日最高人民法院审判委员会第1090次会议通过）第十一条、第十二条、第十三条、第十六条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条之规定，判决：被告山东汶建置业集团有限公司于本判决生效之日起十日内代被告***向原告***支付542,771.69元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,800元，诉讼保全费4270元，合计15,070元，由被告***负担11,625元，由原告***负担3445元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

汶建集团提交证据：

证据一、梁山县（2021）鲁0832民初2342号民事判决书一份。证明：***截止到2021年9月22日尚欠汶建集团利息款105594.98元+670259.20*月利率3.85%*6个月=121077.97元。

证据二、梁山县法院结案通知书一份、中国建设银行网上银行电子回执一份、梁山县法院（2019）鲁0832民初3964号民事判决书一份、证明一份。证明：汶建集团代***清偿欠宋培军、张效云工程款及利息12438元。

证据三、梁山县法院（2019）鲁0832执196号之二执行裁定书一份、梁山县法院协助执行通知书一份，梁山县法院（2018）鲁0832民初395号民事判决书和民事裁定书各一份。证明：因***欠李万昌劳务费649600元，导致汶建集团被梁山县人民法院查封工程款650000元，查封期限为三年，时间从2021年6月9日起至2024年6月8日止。

证据四、***与***签订的协议书一份，梁山县法院（2018）鲁0832民初1679号民事判决书一份，证明：***作为汶建集团的委托人，在2018年3月11日与***已签订了工程款结算协议书，***借给***的292000元借款已收回，***已不欠***借款，还证明***与***已结清借款，但是2018年3月16日***又在梁山县人民法院起诉***要回292000元借款，明显不符合常理。***从2018年3月4日与***签完结算协议后又下落不明，明显是***故意让自己的经济责任损失扩大，以此证明汶建集团已不欠***任何工程款。

***质证称,对证据一真实性无异议，但是该判决认定的利息损失105594.98元，在本案当中不应予以扣除，理由是本案是***提起的代位权之诉，行使代位权过程中汶建集团并没有确认***应该支付其利息损失，而且该款计算其利息损失的本金在汶建集团诉梁山县人民政府案件当中已经予以扣除。证据二真实性无异议，但是对其证明问题有异议，该证据二当中的判决书判决本案汶建集团承担连带清偿责任，其支付案外人宋培军拨付款12438元是履行了生效判决确定的义务，如果汶建集团认为其不应当承担该义务，可以向***追偿。对证据三真实性无异议，但是该款项汶建集团一直没有支付，所以虽然有梁山县人民法院的协助执行通知书以及判决书，但是并不影响***行使代位权。对证据四真实性无异议，但该协议书的内容并不涉及汶建集团所主张的***与***之间的个人借款，该协议书结算的是开河西村社区7号楼和8号楼的工程款，汶建集团所主张的问题和该协议书不具有任何关联性，该协议书内容也没有显示汶建集团所主张的证明内容。

本院认为，证据一到证据三，内容真实、来源合法，本院予以确认。（2018）鲁0832民初1679号民事判决书内容真实、来源合法，本院予以确认。***与***签订的协议书，***对其真实性无异议，但该协议书结算的是开河西村社区7#和8#楼的工程款，未显示有关***与***间个人借款的内容，与本案无关联性，本院不予采信。

二审查明的其他事实与一审认定基本一致。

本院认为，本案的争议焦点是：一审判决山东汶建置业集团有限公司代***向***支付542771.69元是否正确？

本院认为，***怠于行使自己对汶建集团的债权，亦不履行其对***的债务，***有权向人民法院请求以自己的名义代位行使***对汶建集团的权利。现汶建集团主张在认定***享有的汶建集团的债权数额时应扣减依(2021)鲁0832民初2342号判决***应支付的12万余元的利息、依（2019）鲁0832民初3964号判决汶建集团代***履行的12438元，依（2018）鲁0832民初395号裁定查封款项65万元。本院认为，虽然(2021)鲁0832民初2342号民事判决书中判决***向汶建集团赔偿利息损失，但具体赔偿数额与***的履行时间有关，并不确定；虽然汶建集团全部履行了（2019）鲁0832民初3964号民事判决书所确定的义务，但该判决书判决***与汶建集团承担连带责任，至于***与汶建集团如何分担判决书所确定的义务，并不明确；虽然（2018）鲁0832民初395号民事裁定书裁定查封了***对汶建集团的到期债权550000元，但该款项尚未扣划，仍归汶建集团所有。汶建集团主张将上述款项予以扣减，不符合法律规定，不能以此为由对***进行抗辩，对其主张，本院不予支持。

综上所述，山东汶建置业集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9228元，由上诉人山东汶建置业集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　杨　艳

审 判 员　　宋汝庆

审 判 员　　张　杰

二〇二一年十一月一日

法官助理　　潘宇靖

书 记 员　　魏晓瞳