山东汶建置业集团有限公司与某某买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民事判决书

（2016）鲁01民终2424号

上诉人（原审被告）山东汶建置业集团有限公司，住所地山东省汶上县。

法定代表人***，经理。

委托代理人***，山东垠鹏律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，女，1964年1月11日出生，汉族，住济南市。

上诉人山东汶建置业集团有限公司(以下简称汶建公司)因与被上诉人***买卖合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2015）天商初字第379号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***原审诉称：2013年4月19日，山东潜能建材有限公司（以下简称潜能公司）与汶建公司签订《济南市预拌砂浆买卖合同》，约定潜能公司向汶建公司承建的济南市天桥区赵庄40号楼供应预拌砂浆。合同签订后潜能公司向汶建公司供货102吨，货款23460元，汶建公司未支付货款。2015年2月15日，潜能公司将上述债权转让给我，并通知汶建公司，汶建公司拒不向我支付货款。诉至法院请求：汶建公司支付预拌砂浆款23460元及违约金（自2013年4月28日起至起诉之日，违约金为8445.6元，按合同约定的日万分之五计算，并持续计算至判决生效之日）。

汶建公司原审辩称：涉案款项已经全部结清，是开发商直接支付给潜能公司牛家芳。

原审法院认定：2013年4月19日，案外人潜能公司与汶建公司签订《济南市预拌砂浆买卖合同》，主要约定潜能公司向汶建公司承建的济南市天桥区赵庄40号楼供应预拌砂浆，结算方式为依据本合同约定的单价和甲方现场签收发货单载明的砂浆数量。对违约责任约定逾期付款应当每日按逾期付款额的万分之五支付违约金。双方还约定了其他权利义务。该合同在附件一《预拌砂浆订货单》中载明了各型号砂浆价格，以实际供应量及价格为准。合同签订后潜能公司向汶建公司供货102吨。汶建公司对上述合同予以认可，并认可收到上述102吨砂浆。

2015年2月5日，潜能公司与***签订《债权转让协议》，主要约定潜能公司将其享有的对汶建公司的债权货款23460元转让给***所有。上述协议签订后，2015年2月16日，潜能公司向汶建公司邮寄《债权转让通知书》，告知汶建公司尚欠货款23460元，并将债权转让给***，由汶建公司将本金23460元支付给***。汶建公司认可已收到上述《债权转让通知书》。***称向汶建公司供应砂浆102吨，每吨230元，汶建公司至今欠砂浆款23460元。汶建公司称已支付货款，并提交2013年1月4日《干混砂浆货款结算书》复印件1份，主要载明施工单位汶建公司，工程名称赵庄40#住宅楼接建工程，还载明了砂浆数量及总金额37080元，手写注明“清账”，并加盖了潜能公司印章。***对此不予认可，认为结算书日期在买卖合同之前。汶建公司未继续提供证据。关于违约金，***称以23460元为基数，自2013年4月28日起至判决生效之日，按照自合同约定的日万分之五计取。

原审法院认为：在庭审中汶建公司对与案外人潜能公司签订的《济南市预拌砂浆买卖合同》予以认可，且认可收到了潜能公司供应的102吨砂浆，故潜能公司已履行了供货义务，汶建公司应支付对价，并对付款行为承担举证责任。***与潜能公司签订《债权转让协议》，且已告知汶建公司，汶建公司应向***支付货款。结合***提交的买卖合同、砂浆检测报告及当事人陈述，原审法院对汶建公司欠付***砂浆23460元的事实予以认定。汶建公司提交结算书证实其已支付货款，但该结算书载明日期为2013年1月4日，买卖合同的签订日期为2013年4月19日，原审法院对该证据不予采信。综上，***主张汶建公司支付砂浆款23460元，事实清楚，证据充分，原审法院予以支持。关于***主张汶建公司支付迟延付款违约金的诉讼请求，因潜能公司出具的债权转让通知书中载明了将债权本金23460元支付***，故***主张汶建公司支付违约金无事实及法律依据，原审法院对该项诉讼请求不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、山东汶建置业集团有限公司支付***砂浆款23460元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费600元，由***负担50元，由山东汶建置业集团有限公司负担550元。

上诉人汶建公司不服原审判决上诉称，一、案外人潜能公司与我公司在2013年4月19日签订的《预拌砂浆买卖合同》并未实际履行，是为到建委办理相关手续签订的。该合同签订后，潜能公司并未向我公司提供任何砂浆，***没有收货单证实供货。二、我公司与潜能公司之间砂浆货款已经全部结清，有《干混砂浆货款结算书》为证。我公司与潜能公司发生砂浆买卖关系结算前未签订书面合同，因到建委办理手续需要《干混砂浆买卖合同》，才在供货结算完毕后与潜能公司签订了合同，该合同只是用于办理手续，根本未实际履行。三、本案涉及债权转让关系，潜能公司与本案有利害关系，属于必要共同诉讼人，应当参加诉讼，原审遗漏当事人，程序违法。请求撤销原审判决第一项，改判驳回***的诉讼请求。

被上诉人***辩称：坚持原审时的意见。

经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。

二审查明，***提交了普通干混砂浆合格证原件两份，分别载明出厂日期为2013年4月27日、2013年4月28日。济南鲁正工程检测有限公司出具的预拌砂浆检测报告（2013-YS-0016、2013-YS-0017），也是对上述两批砂浆进行的检测，该检测系由汶建公司申请。2016年6月20日，山东华材工程检测鉴定有限公司（原济南鲁正工程检测有限公司）出具说明，“自2013年4月份承接赵庄40#楼接建工程见证项目检测业务，至今共接受预拌砂浆检测委托两份，报告编号为：2013-YS-0016、2013-YS-0017。”

汶建公司提交***出具的落款时间分别为2012年10月31日、2013年4月18日的收条两份、提交落款时间为2012年11月29日，***之子窦广钊代签的收条一份，拟证明***主张的款项已全部付清。***对其子窦广钊代签的收条不予认可，认为不是其子所写；其他两份收条***认为这是上一批砂浆的货款，与本案无关。汶建公司提交其与潜能公司2012年10月10日签订的济南市预拌砂浆买卖合同补充协议，拟证明其与潜能公司履行的合同及其砂浆价格。***认为汶建公司提交的合同已经履行完毕，与本案无关。

上述事实，有二审期间汶建公司提交的济南市预拌砂浆买卖合同补充协议、收条三张、预拌砂浆检测报告二份及山东华材工程检测鉴定有限公司出具的说明，在卷佐证。本院查明的其他事实与原审法院查明的一致，本院予以确认。

本院认为：汶建公司主张，2013年4月19日签订的《预拌砂浆买卖合同》系为到建委办理工程竣工手续而签订，未实际履行，前期的货款已结全部结清。原审汶建公司认可收到潜能公司102吨砂浆，系包含在前期购买的180吨砂浆总数内，不是涉案合同中约定的标的。***对汶建公司的上诉主张不予认可。***提交了出厂时间为2013年4月27日、4月28日的砂浆合格证及对应的预拌砂浆检测报告，证实2013年4月，原济南鲁正工程检测有限公司接受委托对两批砂浆进行了鉴定。山东华材工程检测鉴定有限公司（原济南鲁正工程检测有限公司）出具的说明，也证实2013年4月该公司接受汶建公司委托对两批砂浆进行了鉴定。综上，可以认定汶建公司已收到潜能公司提供的砂浆。现潜能公司将该笔债权转让给***并已通知汶建公司，***据此向汶建公司主张权利，符合法律规定，汶建公司应当承担付款责任。涉案合同系在2013年4月19日签订，汶建公司提交的收条及补充协议均系发生在2013年4月19日之前，且汶建公司提交的三张收条的付款总额已远远超过其主张的180吨砂浆款的数额，故汶建公司认为涉案合同系为工程竣工备案而签字并未实际履行的主张，证据不足，本院不予支持。原审法院未追加潜能公司为必要共同诉讼人并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费600元，由上诉人山东汶建置业集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长孙潇

代理审判员***

代理审判员高静

二〇一六年七月二十七日

书记员穆瑜