某某与东莞市华康空调电器有限公司因劳动合同纠纷二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

东中法民五终字第1804号

上诉人（原审原告）：***，女，汉族，1972年11月出生。

委托代理人：张锋，广东瑞轩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东莞市华康空调电器有限公司。住所地：东莞市莞城区东城大道3号福民广场地铺。

法定代表人：钟镇尧，董事长。

委托代理人：卢柏康，广东莞信律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人东莞市华康空调电器有限公司（以下简称华康公司）因劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第3818号判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：***于2008年4月23日入职华康公司工作，担任文员，后升任为行政主管。***在职期间每周上班6天、每天上班8小时。***在华康公司的最后工作日为2013年1月31日。双方的劳动关系现已解除。2013年1月30日，***申请劳动仲裁，要求解除与华康公司之间的劳动关系，并要求华康公司支付2013年1月工资3102.9元、2008年4月至2010年12月加班工资22970元及其25%的经济补偿金5742.5元、2011年1月至2012年12月加班工资30471元及其25%经济补偿金7617.75元、2012年2月至2012年12月未签订劳动合同二倍工资差额49436元、经济补偿金22385元及其25%额外经济补偿金5596.25元。2013年4月7日，东莞市劳动人事争议仲裁院莞城仲裁庭作出东劳人仲莞庭案字（2013）25号仲裁裁决书，裁决：一、确认***与华康公司之间的劳动关系已解除；二、华康公司向***支付2013年1月工资差额1236.34元、未签订劳动合同双倍工资差额31407.68元、2012年2月1日至2012年12月31日期间休息日及法定节假日加班工资8308.06元；三、驳回***的其他仲裁请求。双方均不服仲裁裁决，先后向原审法院提起诉讼。另查明，2013年2月19日，华康公司通过银行转账方式向***支付2013年1月工资1632.26元。

本案中，双方对于华康公司是否需要向***支付2008年4月至2012年12月期间的双休日加班费及法定节假日加班费，意见分歧。***认为，其在2008年4月至2012年12月期间均是每天上班8小时、每月上班26天至31天，华康公司从未向***支付双休日加班费及法定节假日加班费，故要求华康公司支付2008年4月至2012年12月期间的双休日加班费及法定节假日加班费。***对此提供2008年4月至2012年12月期间的工资考勤统计表以及部分2008年至2012年的工资条予以证明。该考勤记录表显示了***每月上班天数、休息天数、当月余假天数、上月余假天数以及当月积假天数。该些考勤记录显示***在2008年4月至2012年12月期间每月出勤均不超过29天，大多数月份出勤均在24天至26天左右。华康公司对***提供的工资考勤统计表及工资条均不予确认。华康公司在庭审中先称***每周上班6天、每天上班8小时，后又改称华康公司仅要求***每周上班5天，***周六上班是***自行安排的。华康公司认为，***每月工资由固定底薪、全勤奖、岗位补助、津贴及伙食补贴等福利构成，华康公司没有要求***每周上班6天，***在周六是其自行安排加班，且华康公司已经足额向***支付了加班工资，故不同意向***支付2008年4月至2012年12月期间的加班工资差额。华康公司对此提供了2011年1月至2012年12月的考勤明细表及工资发放记录到庭。***对华康公司提供的2011年1月至3月考勤明细表以及2011年1月至2012年12月期间的工资发放记录中的工资构成及工资结构均予以确认，但对华康公司提供的2011年4月至2012年12月考勤明细表不予确认，并认为华康公司提供的工资表上没有显示绩效奖金。经审查，双方各自提供的工资表上显示的出勤天数与***提供的工资考勤统计表中显示的出勤天数均不一致；***提供的2008年4月至2010年2月的工资条均显示***在出满勤的情况下，可获得固定的基本工资1700元，即包括底薪1100元、全勤奖100元及津贴500元，另有伙食补贴、社保补贴等福利；***提供的2010年4月至2010年5月期间工资条显示***在出满勤的情况下，可获得固定的基本工资1900元，即包括底薪1100元、全勤奖100元、岗位补助200元及津贴500元，另有伙食补贴、社保补贴等福利；***提供的2010年6月之后工资条显示***在出满勤的情况下，可获得固定的基本工资2500元，即包括底薪1300元、全勤奖100元、岗位补助600元及津贴500元，另有伙食补贴、话费补贴、社保补贴等福利；华康公司提供的2011年1月至2012年12月工资表显示，***在出满勤的情况下，可获得固定的基本工资2500元，即包括底薪1300元、全勤奖100元、岗位补助600元及津贴500元，另有伙食补贴、话费补贴、社保补贴等福利。另查明，***在庭审中称华康公司要求其在周六及法定节假日上班，并确认其每月休息未满4天的部分以及法定节假日未休假的部分可以在日后补休；***确认至2012年12月31日止，***已经全部补休完毕，没有积假。

诉讼中，对于双方有无签订劳动合同，意见分歧。***认为，双方有签订劳动合同，最后一份劳动合同约定的劳动期限为2011年1月1日至2011年12月31日，合同到期后，双方没有续签，故要求华康公司支付2012年2月1日至2012年12月31日期间未续签劳动合同的双倍工资差额。***对此提供一份劳动合同予以证明。华康公司认为，双方从未签订过劳动合同，***是负责签订劳动合同的主管，华康公司与其他员工均有签订劳动合同，***提供的劳动合同落款处加盖的是人事行政专用章，而华康公司没有人事行政专用章，故对***提供的劳动合同不予确认。***则认为，***在华康公司仅负责行政事务，人事部分事务另由人事专员负责，签订劳动合同是人事专员的责任。另查明，原审法院在庭后向东莞市劳动人事争议仲裁院莞城仲裁庭调取了仲裁开庭笔录以及华康公司在仲裁阶段提交的证据，发现华康公司在仲裁庭审中确认其与***有签订劳动合同，并称最后一份劳动合同为无固定期限劳动合同，但华康公司未提供该份劳动合同到庭；同时，华康公司在仲裁阶段向仲裁庭提交一份张超亮的劳动合同，该份劳动合同落款处的盖章为华康公司的人事行政专用章。

庭审中，双方对于解除劳动关系的原因，意见分歧。***认为，华康公司克扣***的加班费、未及时支付工资、未足额为***缴纳社保、未与***续签劳动合同，***因此于2013年1月29日以邮寄律师函的方式提出解除劳动关系，双方劳动关系于2013年1月29日解除，故主张本案属于***被迫离职，要求华康公司支付解除劳动关系的经济补偿金。***对此提供律师函、邮件详情单及处理清单予以证明。***称，劳动合同约定华康公司应当在每月15日支付上个月工资，但华康公司一般拖延至每月20日之后才支付工资，故主张华康公司未及时支付工资，并提供了银行转账记录予以证明。华康公司对***提供的银行转账记录予以确认，但称其没有收到过***邮寄的律师函，故对***提供的律师函、邮件详情单及处理清单均不予确认。华康公司认为，***应当在2013年1月25日休假结束后回华康公司上班，但***自2013年1月25日之后一直没有上班，故主张是***在2013年1月25日之后一直旷工而导致双方的劳动关系解除，不同意向***支付解除劳动关系的经济补偿金。华康公司对此未提供证据予以证明。另查明，***自行提供的劳动合同显示的工资发放时间为”每月20日前”；双方确认的银行转账清单显示除了2011年2月、2011年3月发放工资的时间分别为2011年2月23日、2011年3月22日外，其余月份的20日前华康公司至少会向***发放一次工资。仲裁开庭笔录显示，华康公司在仲裁庭审中称***在华康公司的最后工作日是2013年2月1日，并称***在2013年2月1日之后即没有上班，主张***属于自动离职。***在仲裁庭审中称其在华康公司的最后工作日为2013年1月31日。

关于2013年1月工资差额。***主张其在2013年1月出勤20天、正常休息9天、另休年休假2天，华康公司应当向***支付满勤工资2850元及双休日加班费252.9元，合计3102.9元，但华康公司仅向***支付该月工资1632.26元，故要求华康公司支付2013年1月工资差额1470.64元。***对此提供2013年1月排班表及2份休假单扫描件予以证明。华康公司对***提供的排班表及休假单扫描件均不予确认。华康公司认为，***在2013年1月1日至2013年1月19日期间均有上班，即出勤19天，2013年1月20日至30日期间，***有4天属于正常休息，其余时间***均没有上班，属于旷工，故不同意向***补发2013年1月工资差额。华康公司对此提供2013年1月打卡明细予以证明。该打卡明细显示***在2013年1月12日之后均没有上班。***以该打卡明细与华康公司主张***在2013年1月1日至19日期间均有出勤的情况不符为由，对该份打卡明细不予确认。华康公司无法向原审法院明确其向***计付2013年1月工资1632.26元的计算方式。

原审法院认定上述事实的证据，有***提供的劳动合同、工资明细表、银行工资明细、工资考勤统计表、排班表、休假单、职工转正晋薪晋级申请表、2010-2012年缴费工资申报表、工资条、律师函、邮件详情单及处理清单、劳动仲裁裁决书及送达回证，华康公司提供的员工入职登记表、证明、打卡明细表、工资表、考勤明细表，原审法院调取的仲裁开庭笔录、张超亮劳动合同，以及原审法院的庭审笔录、问话笔录等。

原审法院认为，***在华康公司工作，由华康公司向***发放工资，双方建立了劳动关系，均有义务自觉遵守劳动法律、法规的规定。庭审中，双方均确认劳动关系已解除，事实清楚，证据充分，原审法院予以认定。

本案的争议焦点为：1、华康公司是否需向***支付2008年4月至2012年12月期间的加班费及其25%的经济补偿金；2、华康公司是否需向***支付未签订劳动合同的双倍工资差额49436元；3、华康公司是否需向***支付解除劳动关系的经济补偿金及其25%的额外补偿金；4、华康公司是否需向***支付2013年1月的工资差额。

就第一个争议焦点。首先，双方在庭审中均曾确认***每周上班6天、每天上班8小时，原审法院对此予以认定。华康公司后改称华康公司仅要求***每周上班5天，但未提供证据予以证明，原审法院对此不予采信。其次，***自行提供的劳动合同显示双方约定的工时制度为每天工作不超过8小时、每周至少休息1日，该约定与双方在庭审中共同确认的上、下班时间一致。但该劳动合同中仅约定月工资2750元，并未明确约定该月工资数额对应的工作时间以及加班工资计算基数，因此，应视为***每月全部收入对应其全部工作时间。华康公司是否足额向***支付工资，应当以东莞市同期最低工资标准作为判断依据。若华康公司支付的时薪高于东莞市同期最低工资标准，则视为华康公司已经足额支付了加班费；反之，则视为华康公司未足额支付加班费。再者，根据***自行提供的工资考勤统计表显示，***在2008年4月至2012年12月期间出勤均不超过29天，且根据双方确认的工资构成，结合***自行提供的工资条以及华康公司提供的工资条来看，***出满勤时，华康公司每月向***支付的基本工资部分，即底薪、全勤奖、津贴、岗位补贴之和均是固定的，其中，***提供的2008年4月至2010年2月的工资条显示***的基本工资固定为1700元、2010年4月至2010年5月期间工资条显示***的基本工资固定为1900元、2010年6月至2012年12月期间的基本工资固定为2500元。综上三点，原审法院认为，若***提供的工资考勤统计表及工资条均属实，且原审法院据此假设***每月均出勤满29天、每月均有法定节假日出勤3天，则***每月工作时间经折算后为21.75天×8小时／天＋（29天-21.75天-3天）×8小时／天×200%＋3天×8小时／天×300%=314小时，故华康公司在2008年4月至2012年12月计付给***的实际时薪分别为1700元÷314小时=5.41元（2008年4月至2010年2月）、1900元÷314小时=6.05元（2010年4月至2010年5月）、2500元÷314小时=7.96元（2010年6月至2012年12月），均高于东莞市同期最低工资标准4.43元／小时（2008年4月至2010年4月）、5.29元／小时（2010年5月至2011年2月）、6.32元／小时（2011年3月至2012年12月），据此，原审法院认定，华康公司每月向***计付的基本工资中已经包含了足额的加班工资。***要求华康公司支付2008年4月至2012年12月期间的加班费及其25%的经济补偿金，缺乏事实依据，原审法院不予支持。华康公司请求无需向***支付2012年2月1日至2012年12月31日期间休息日及法定节假日加班工资8308.06元，于法有据，原审法院予以支持。

就第二个争议焦点。首先，华康公司称其公司没有人事行政专用章，但原审法院从仲裁庭调取的劳动合同来看，华康公司在仲裁阶段提交给仲裁庭的张超亮劳动合同落款处加盖的印章也是华康公司的人事行政专用章，故对华康公司上述主张，原审法院不予采信。***提供的劳动合同落款处盖有华康公司的人事行政专用章，故原审法院对***提供的该份劳动合同予以采信。其次，根据仲裁开庭笔录显示，华康公司在仲裁阶段确认有与***签订劳动合同，并称最后一份劳动合同是无固定期限劳动合同，但华康公司在仲裁阶段未提交该份劳动合同作为证据。现华康公司在庭审阶段称其与***从未签订劳动合同，华康公司该陈述与其在仲裁阶段的陈述不符，且华康公司对此未能作出合理解释，故原审法院结合***提供的上述劳动合同，认定双方有签订劳动合同，最后一份劳动合同约定的期限为2011年1月1日至2011年12月31日。再者，华康公司称与员工签订劳动合同是***的工作职责，但华康公司未提供证据证明***的工作职责范围，且***对此也不予确认，故对华康公司此项主张，原审法院不予采信。综上三点，原审法院认定，双方未续签劳动合同的责任在于华康公司，***有权要求华康公司支付2012年2月1日至2012年12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额，但该双倍工资差额的计算基数不包括支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖等。原审法院根据双方确认的华康公司提交的2012年1月至2012年12月工资条上的应付工资数额，计算出华康公司应当向***支付2012年2月1日至2012年12月31日期间未续签劳动合同的双倍工资差额3068.42元＋3068.42＋3168.42元＋2850元＋2850元＋2217元＋2850元＋2567元＋2850元＋2850元＋2850元=31189.26元。

就第三个争议焦点。***在庭审中称其是以华康公司克扣加班费、未及时支付工资、未足额缴纳社保、未与***续签劳动合同为由向华康公司提出解除劳动关系的。原审法院认为，首先，根据上述第一个争议焦点的论述，华康公司不存在克扣***加班费的行为。其次，***称华康公司未及时支付工资，但根据***提供的银行转账记录以及劳动合同来看，除2011年2月及2011年3月发放工资的时间分别为2月23日3月22日，仅迟延了两、三天外，华康公司在其余月份中均是每月20日前至少向***发放一次工资，因此，原审法院认定，华康公司不存在未及时支付工资的行为。再者，***所称的华康公司未足额缴纳社保、未与***续签劳动合同的行为，均不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以提出解除劳动关系的情形。综上三点，原审法院认为，***向华康公司提出解除劳动关系的理由均不成立，***不属于被迫离职。***要求华康公司支付解除劳动关系的经济补偿金及25%的额外经济补偿金，缺乏事实依据和法律依据，原审法院不予支持。

就第四个争议焦点。首先，华康公司在仲裁阶段确认***在华康公司的最后工作日为2013年2月1日，现华康公司主张***在2013年1月19日之后均没有上班、***在2013年1月仅出勤19天，华康公司前后陈述不一致，且对此未能做出合理解释，故对华康公司称***在2013年1月出勤19天的主张，原审法院不予采信。华康公司提供的2013年1月打卡明细表没有***的签名确认，原审法院对该打卡明细表不予采信。其次，***在庭审中确认其在2013年1月出勤20天、正常休息9天、另休年休假2天，并提供了休假单扫描件予以证明。由于***未能提供休假单原件到庭，且华康公司对休假单扫描件不予确认，故原审法院对于***在2013年1月休年休假2天的主张不予采信。故原审法院认定***在2013年1月出勤20天。再者，由于***在2013年1月出勤仅为20天，未满法定月工作天数21.75天，双方均未提供有效证据证明***在2013年1月的出勤明细；且***自行提供的工资表显示***在2012年5月之后，在正常出勤情况下可获得的基本工资及福利待遇均是固定为合计2850元，根据上述第一个争议焦点的论述，华康公司支付给***的工资中已经包含了足额的加班费，但无法具体区分计算出每月法定正常工作时间的工资标准，因此，原审法院根据本案现有的证据，推算出华康公司应当向***支付2013年1月工资2850元÷31天×20天=1838.71元。华康公司仅向***支付该月工资1632.26元，故华康公司还应向***支付该月工资差额206.45元。

综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认***与华康公司之间的劳动合同关系已解除。二、限华康公司于判决生效之日起三日内向***支付未续签劳动合同的双倍工资差额31189.26元、2013年1月工资差额206.45元。三、确认华康公司无需向***支付2012年2月1日至2012年12月31日期间休息日及法定节假日加班工资8308.06元。四、驳回***的其他诉讼请求。五、驳回华康公司的其他诉讼请求。一审诉讼费10元，由***承担5元，华康公司承担5元。

一审宣判后，上诉人***不服，向本院提起上诉称：2008年4月23日，***入职华康公司，职务为文员。***入职以来，华康公司从未向***支付过周末和法定节假日的加班费，经常拖欠***工资，华康公司未按***的实际工资标准缴纳社会保险。2011年12月31日，劳动合同期满，至今华康公司都未与***续签劳动合同。华康公司的种种违法行为严重损害了***的合法权益，***曾申请调解，要求支付工资、加班费、二倍工资、经济补偿金等费用。2013年1月19日，***曾向华康公司发电子邮件要求解除劳动关系并要求支付上述费用。2013年1月29日，***依据《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，发律师函要求解除双方的劳动关系并要求上述费用，均遭到拒绝。一审法院对加班费、经济补偿金的事实认定错误。华康公司违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，***有权解除与华康公司的劳动关系，华康公司应当依法支付***的工作年限的经济补偿金。华康公司给***的工资条上没有加班费，但***每个周末上班是事实，一审法院已经对此确认。根据《广东省工资支付条例》第十七条的规定，用人单位支付工资时，应当向劳动者提供其本人的工资清单。用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日、法定节假日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬；未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬。事实上本案中的华康公司从未向***支付过加班费，而其与***签订的劳动合同中第四条第1小条列明：月工资为2750元；第三条第5小条列明：甲方因工作需要，可依法安排乙方加班，甲方根据公司实际情况给乙方安排补休或支付相应加班报酬。但华康公司既没有安排周六加班的补休又没有支付相应加班报酬。一审法院认为2750元的月工资已包含了加班费，属于认定事实错误。***从事的是管理工作岗位而不是最低级别工资标准的岗位。再者，劳动合同中未明确约定该月工资数额对应的工作时间以及加班工资计算基数的责任在于华康公司，因为合同内容是由华康公司统一制定的，***只有签与不签的选择，而没有变更合同内容的权利，未列明并不表示已包含。一审法院计算方法***2013年1月工资有误。一审认定***正常上班为20天，另外9天为法定带薪休息日（含元旦节），所以***实际带薪出勤天数应为20＋9=29天，如果按照每月31天计算应为2850元÷31天×29天=2666.13元，如果按照法定工作日计算应为2850元÷21.7天×20天=2626.73元。以上算法所得结果均与1838.71元相差甚远，请予以纠正。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院：一、撤销原审判决第二项、第三项、第四项、第五项，依法改判；二、判令华康公司支付***2013年1月份的工资差额1470.64元；三、判令华康公司支付***2008年4月至2010年12月的加班费22970元及其25%的额外经济补偿金5742.5元；四、判令华康公司支付***2011年1月至2012年12月的加班费30471元及其25%的额外经济补偿金7617.75元；五、判令华康公司支付***2012年2月至2012年12月的双倍工资差额49436元；六、判令华康公司支付***工作年限的经济补偿金22385元及其25%的额外经济补偿金5596.25元；以上合计145688.64元。七、判令华康公司承担一审及二审诉讼费用。

被上诉人华康公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。

二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。

经二审审理，原审查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，围绕***的上诉，二审的争议焦点如下：一、华康公司是否须向***支付2008年4月至2012年12月期间的加班费及其25%的经济补偿金；二、华康公司是否须向***支付解除劳动关系的经济补偿金及其25%的额外补偿金；三、华康公司是否须向***支付2013年1月的工资差额。

关于争议焦点一。***提供的劳动合同显示双方约定的工时制度为每天工作不超过8小时、每周至少休息1日，该约定与双方在庭审中共同确认的上、下班时间一致。但该劳动合同中仅约定月工资2750元，并未明确约定该月工资数额对应的工作时间以及加班工资计算基数，因此，应视为***每月全部收入对应其全部工作时间。在此情形下，判断华康公司是否足额支付***劳动报酬，关键在于华康公司所支付的工资是否违反法律法规的强制性规定，即同时期东莞市最低工资标准。原审认定即使***每月均出勤满29天、每月均有法定节假日出勤3天，结合***的每月的工资可折算华康公司在2008年4月至2012年12月计付给***的实际时薪均高于东莞市同期最低工资标准，据此认定，华康公司每月向***计付的基本工资中已经包含了足额的加班工资。原审法院所采用的判断方法以及结果均正确，本院予以维持。

关于争议焦点二。***是以华康公司克扣加班费、未及时支付工资、未足额缴纳社保、未与***续签劳动合同为由向华康公司提出解除劳动关系的。承前所述，华康公司不存在克扣***加班费的行为。而根据***提供的银行转账记录以及劳动合同来看，华康公司也不存在未及时支付工资的行为。至于***所称的华康公司未足额缴纳社保、未与***续签劳动合同的行为，亦不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以提出解除劳动关系的情形。综上，***主张被迫离职的理由均不成立，故对其请求***要求华康公司支付解除劳动关系的经济补偿金及25%的额外经济补偿金，本院不予支持。

关于争议焦点三。由于***在2013年1月出勤仅为20天，未满法定月工作天数21.75天，而双方均未提供有效证据证明***在2013年1月的出勤明细；结合***提供的工资表显示***在2012年5月之后，在正常出勤情况下可获得的基本工资及福利待遇均是固定为合计2850元，原审核算算出华康公司应当向***支付该月工资差额206.45元正确，本院予以维持。

至于***请求的二倍工资差额问题，原审说理充分，处理正确，本院亦予以维持。

综上所述，***上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担（已预缴）。

本判决为终审判决。

审　判　长　许　　　　卫

审　判　员　陈　 文　 静

代理审判员　雷　 德　 强

二〇一三年十月三十一日

书　记　员　殷莉利（代）

张珊珊