某某与南京泰山建设工程有限公司劳动争议申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民 事 裁 定 书

(2019)苏民申2109号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，女，1977年3月24日出生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南京泰山建设工程有限公司，住所地江苏省南京市浦口区江浦街道珠泉路1号。

法定代表人：赵俊敏，该公司董事长。

再审申请人***因与被申请人南京泰山建设工程有限公司（以下简称南京泰山公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民终7574号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称：请求撤销原审判决，依法判决南京泰山公司向其支付建造师注册费36000元、社会保险损失36000元、项目费50000元、差旅费5000元、工资损失180000元、经济补偿金9000元、出场费20000元、经济赔偿金1014000元、违约金50000元、注册证书、安全员证书失效赔偿费50000元；南京泰山公司与其解除劳动关系。理由为：1、劳动法中是否具有劳动关系的主要根据在于是否存在劳动合同，聘用合同的存在不能否认劳动合同的法律效力。***已经提供了劳动合同、社保交费单等证据用以证明其与南京泰山公司存在劳动关系，而且***本人确实在南京泰山公司上过几个月的班。2、原审法院强调签订聘用协议就是挂靠行为错误。3、《建造师聘用合同协议书》第4条约定，协议期满后，用人单位应当无条件协助建造师在一周内将建造师转出，南京泰山公司不予转出既是违约，也是延续劳动关系的一种体现。4、原审法院认为***主张的注册费、社保损失、项目费、出场费没有事实及法律依据错误，并认为***主张的工资、差旅费、经济补偿金及经济赔偿金无仲裁前置，且另案申请而不予支持错误，上述费用均是由于南京泰山公司的不合理行为造成的损失，理应属于法院的受理范围。5、南京泰山公司盗用***的名义承接工程，模仿***签字制造解聘证明停掉社保，应承担相应的法律责任。

南京泰山公司未提交书面意见。

本院认为：***的再审申请理由不能成立。

***主张其与南京泰山公司存在劳动关系，为此其提供了劳动合同、社会保险缴费清单等证据。但同时，***还与南京泰山公司于2014年3月25日及2015年4月签订了《建造师聘用合同协议书》，该协议记载，南京泰山公司因企业发展需要，需聘用***二级建造师证挂证挂章挂项目，在承诺期限内，***不得中途要求变更注册单位，南京泰山公司不要求***到职到岗工作。而且，双方当事人亦确认南京泰山公司并不是按月发放***工资，也不需要***每天到岗上班。南京泰山公司有投标项目时通知***，使用其挂靠在南京泰山公司的二级建造师证书进行招投标活动，再由南京泰山公司向***支付出场费。本院认为，认定劳动关系应当依据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥与监督、劳动者是否在经济上依赖于用人单位以及用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件等因素综合判断。本案中，依据聘用协议的约定及当事人的陈述，***实际上并不接受南京泰山公司的管理与监督，南京泰山公司也不按月发放***劳动报酬。双方当事人虽然签订了劳动合同，但实际履行的是《建造师聘用合同协议书》，南京泰山公司亦称签订劳动合同、缴纳社保等均为了规避行政监管，故双方当事人签订的劳动合同应属无效。***基于劳动关系而提出的相关诉请，缺乏事实与法律依据，原审判决不予支持并无不当。同时，对于***要求南京泰山公司向其支付工资、差旅费、经济补偿金及经济赔偿金的主张，由于上述主张未经仲裁前置程序，且***已另案申请劳动仲裁，并已向法院另行提起诉讼，故原审法院未予处理亦无不当。

***在再审审查中还请求南京泰山公司向其支付违约金50000元、注册证书、安全员证书失效赔偿费50000元等，但该诉请不属于原审诉请范围，故本院不予审查。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　刘　莉

审判员　何永宏

审判员　鲍颖焱

二〇一九年六月二十五日

书记员　江　悦