6431某某与南京泰山建设工程有限公司劳动争议二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏01民终6431号

上诉人（原审原告）：***，女，1977年3月24日生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。

被上诉人（原审被告）：南京泰山建设工程有限公司，住所地江苏省南京市浦口区江浦街道珠泉路1号。

法定代表人：赵俊敏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：袁红，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：颜景泉，江苏和忠律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人南京泰山建设工程有限公司（以下简称泰山建设公司）劳动争议一案，不服南京市浦口区人民法院于2018年5月31日作出的（2018）苏0111民初3307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月19日立案受理后，依法组成合议庭于2018年12月10日公开开庭进行了审理，上诉人***，被上诉人泰山建设公司的委托诉讼代理人袁红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判泰山建设公司与***解除劳动关系。事实与理由：一、***与泰山建设公司之间存在聘用协议及劳动合同，存在事实的劳动关系。二、***一直以泰山建设公司为唯一工作单位，没有在其他单位工作，不存在挂靠关系。泰山建设公司未按合同约定及时足额支付劳动报酬，一审认为不按月接受泰山建设公司的劳动报酬是***的原因，该事实认定错误。三、泰山建设公司未依法为***缴齐协议范围内社会保险，***有权提出解除劳动关系。四、泰山建设公司的规章制度违反法律法规规定，损害***权益，一审认为***不接受泰山建设公司劳动管理错误。五、一审以***与泰山建设公司签订劳动合同的同时签订聘用合同作为不存在劳动关系的理由错误。聘用合同与劳动合同不矛盾。六、泰山建设公司用欺诈、胁迫的手段使***在违背真实意思的情况下，开具不具法律效力的解聘证明（冒充***签名）。盗用***名义在***不知情的情况下承接工程（冒充***签名）。综上，请求二审法院支持***的上诉请求。

泰山建设公司辩称，***与泰山建设公司之间签订的劳动合同只是为了掩盖双方实际是建造师资质挂靠的关系，双方并不存在真实的劳动关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回***的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：判令泰山建设公司与其解除劳动关系。

一审法院经审理查明,2014年3月17日，***与泰山建设公司签订《南京市劳动合同书》，合同书约定：***在泰山建设公司从事项目经理工作，合同期限自2014年3月17日至2015年3月17日止，每月15日为泰山建设公司工资发放日，工资发放形式为现金直接发放、委托银行发放，***的工资标准为每月3000元。2014年3月25日，***与泰山建设公司签订《建造师聘用合同协议书》，协议书约定：“泰山建设公司因企业发展需要，需聘用***二级建造师证挂证挂章挂项目，证书编号00557098。1、***负责将二级注册建造师资格证书和相关注册资料提供给泰山建设公司上报注册，注册期限为1年（从2014年3月24日至2015年3月24日止）。2、泰山建设公司全权负责***每年注册的各项费用，每年支付给***人民币9000元/人，另外给***交齐全年保险。付款时间、金额分别为：2015年3月24日前，一次性支付9000元。3、***在承诺的期限内，不得中途要求变更注册单位，泰山建设公司不要求以上建造师到职到岗工作。投标项目***有义务配合泰山建设公司到场参加投标，出场费每次1000元。4、若***所提供的建造师协议期满后，泰山建设公司不再需要注册，则泰山建设公司有义务无条件协助***在一周内将建造师转出……8、项目费另议”。2015年4月，***与泰山建设公司签订《建造师聘用合同协议书》，协议书约定：“泰山建设公司因企业发展需要，需聘用***二级建造师证挂证挂章挂项目，证书编号00557098。1、***负责将二级注册建造师资格证书和相关注册资料提供给泰山建设公司上报注册，注册期限为壹年（从2015年4月1日至2016年3月24日止）。2、泰山建设公司全权负责***每年注册的各项费用，每年支付给***人民币12000元/人，另外给***交齐全年保险（从2015年4月1日至2016年3月31日止）。付款时间、金额分别为：2016年5月1日前，一次性支付12000元。3、***在承诺的期限内，不得中途要求变更注册单位，泰山建设公司不要求以上建造师到职到岗工作。投标项目***有义务配合泰山建设公司到场参加投标，出场费每次1000元，并支付合理的差旅费，不得以任何理由推辞不出场。4、若***所提供的建造师协议期满后，泰山建设公司不再需要注册，则泰山建设公司有义务无条件协助***在一周内将建造师转出……8、项目费另议”。

2018年4月8日***向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同年4月28日以宁浦劳人仲止[2018]155号仲裁决定书，决定对***诉泰山建设公司解除劳动关系争议一案，依法终止审查。

一审庭审中，***陈述其于2014年签订合同后到泰山建设公司工作了一个多月，泰山建设公司支付其3000元，后在家待命，泰山建设公司需要时就从淮阴过来，泰山建设公司并不是每个月发放其工资。

上述事实，有***提交的建造师聘用合同协议书2份、南京市劳动合同书、仲裁决定书及***、泰山建设公司的当庭陈述等证据在卷证实。

一审法院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

确定劳动者与用人单位存在劳动关系，应同时具备下列情形：1、双方符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位的规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。本案中，***、泰山建设公司虽然签订了劳动合同，但双方同时签订了《建造师聘用合同协议书》，由一审庭审查明事实，***并不受泰山建设公司的劳动管理，且亦不按月接受泰山建设公司的劳动报酬，故***、泰山建设公司之间并不存在劳动关系。***主张判令泰山建设公司与***解除劳动关系缺乏事实及法律依据，一审法院对此不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，一审法院判决：驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费5元，免交。

二审中，***提交两份证据。证据一，南京市社会保险缴费清单，意在证明其与泰山建设公司之间存在劳动关系。证据二，***与赵德平2017年8月17日和2018年1月15日的电话录音文字记录两张（内容主要为其要求赵德平为其转出二级建造师证书，但赵德平不同意）。意在证明泰山建设公司不愿意与其解除劳动关系，也不同意将其相关证件转出。泰山建设公司经质证认为，证据一不属于新证据，其为***缴纳社会保险是事实，但不能证明双方存在劳动关系，只是为了掩盖行政机关的检查。对证据二的真实性不予认可，赵德平不是泰山建设公司法定代表人。泰山建设公司已经将相关证件交到浦口区劳动监察大队，相关证件已经发放给***，这些证件与本案劳动关系是两个法律关系。当事人双方对一审法院查明的事实不持异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院另查明，***于2018年1月8日向一审法院起诉泰山建设公司（案号为（2017）苏0111民初130号），请求1、判令泰山建设公司支付***建造师注册费36000元（从2015年4月1日至2018年4月1日计3年×12000元/年=36000元）；2、判令泰山建设公司支付***社会保险损失36000元（从2015年4月至2018年4月计36个月×1000元/月=36000元)；3、判令泰山建设公司支付***项目费500000元×10%=50000元；4、判令泰山建设公司支付***差旅费4000元；5、判令泰山建设公司支付***工资损失180000元（从2013年4月至2018年4月计60个月×3000元/月=180000元）；6、判令泰山建设公司支付***经济补偿金9000元；7、判令泰山建设公司支付***出场费23000元；8、判令泰山建设公司支付***经济赔偿金1014000元（前面七项诉请总和乘以3倍）。一审法院判决驳回***的诉讼请求。***不服上诉至本院，本院审理后作出（2018）苏01民终7574号判决，该判决中确认，***既不受泰山建设公司的劳动管理，泰山建设公司也不按月发放***的劳动报酬，双方名义上签订了劳动合同，但实际履行的是《建造师聘用合同协议书》。泰山建设公司与***签订的劳动合同是为了应付相关部门的检查，掩盖证书挂靠的真实目的，因此双方之间签订的劳动合同应属无效。***基于劳动关系而提出的诸项诉请，缺乏事实与法律依据，法院不予支持。（2018）苏01民终7574号判决已经生效。

以上事实，有南京市社会保险缴费清单、电话录音文字记录、（2018）苏01民终7574号判决书及当事人双方陈述予以证实。

本案二审的争议焦点为，泰山建设公司与***之间是否存在劳动关系。

本院认为，人民法院发生法律效力的裁判具有既判力。生效的（2018）苏01民终7574号判决已确认***既不受泰山建设公司的劳动管理，泰山建设公司也不按月发放***的劳动报酬，双方名义上签订了劳动合同，但实际履行的是《建造师聘用合同协议书》。泰山建设公司与***签订的劳动合同是为了应付相关部门的检查，掩盖证书挂靠的真实目的，因此双方之间签订的劳动合同应属无效。无效的劳动合同自始无效，不产生当事人预期的法律效果，***要求泰山建设公司与其解除劳动关系，无事实与法律依据。一审法院判决驳回***的诉讼请求正确，本院予以维持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。***的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

审判长　刘　干

审判员　王晓燕

审判员　雒继周

二〇一八年十二月十四日

书记员　顾　欢