新疆顺德建设工程有限公司、和田县四通建筑材料有限公司等建设工程合同纠纷执行审查执行裁定书

新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 执 行 裁 定 书 (2022)新32执复30号 复议申请人（申请执行人）：新疆顺德建设工程有限公司，住所地：新疆巴音郭楞蒙古自治州库尔勒经济技术开发区南苑路南侧、***东侧。 法定代表人：***，该公司经理。 被申请人（被执行人）：和田县四通建筑材料有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区和田县昆仑工业园区，统一社会信用代码：916533221MA77RQ1X0G。 法定代表人：徐海洲，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，女，和田县四通建筑材料有限公司员工，住河北省廊坊市香河县。 被执行人：和田县金**牲畜屠宰加工有限公司，住所地：新疆和田地区和******北部产业园区（新疆鑫园金国农业开发有限公司院内），统一社会信用代码：91653221MA777QT93P。 法定代表人：***，该公司董事长。 复议申请人新疆顺德建设工程有限公司（以下简称顺德公司）不服新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2022）新3221执异12号执行裁定书，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 和田县人民法院查明，申请执行人新疆顺德建设工程有限公司诉被告和田县四通建筑材料有限公司、和田县金**牲畜屠宰加工有限公司建设工程施工合同纠纷一案，审理中，和田县人民法院于2022年1月29日作出（2022）新3221民初144号民事调解书，双方达成如下协议“一、经双方核实，被告和田县四通建筑材料有限公司自愿支付原告新疆顺德建设工程有限公司的款项为2，000，000元（该款项已经扣除***欠付被告公司商混款109，350元、***向被告公司的借款10，000元、检测费63，084.24元）；二、被告和田县四通建筑材料有限公司于2022年2月28日之前向原告新疆顺德建设工程有限公司的中国建设银行股份有限公司库尔勒新市区支行的65001705200052503508银行账户支付1，000，000元，剩余款项1，000，000元于2022年4月30日之前支付完毕；三、被告和田县金**牲畜屠宰加工有限公司对以上债务承担连带给付责任；四、若被告和田县四通建筑材料有限公司、和田县金**牲畜屠宰加工有限公司未按期履行，将承担未付款项30％的违约金。五、原告新疆顺德建设工程有限公司有义务配合被告和田县四通建筑材料有限公司、和田县金**牲畜屠宰加工有限公司开具相应的发票、提供本项目的施工资料。”后和田县四通建筑材料有限公司向新疆顺德建设工程有限公司在2022年3月29日支付了100万元，在2022年4月29日支付了500，000元，在2022年5月12日支付了500，000元。 和田县人民法院认为，（2022）新3221执933号民事调解书明确了和田县四通建筑材料有限公司分期偿付各笔款项的期限，并确定了和田县四通建筑材料有限公司如未按期履行所应承担的相应后果。调解书生效后，和田县四通建筑材料有限公司分三笔支付了相应的款项，但新疆顺德建设工程有限公司认为第一笔及第三笔款项均未在调解书确定的期限内履行，应当承担未按期履行的后果即违约金450，000元，本院认为，第一笔新疆顺德建设工程有限公司申请强制执行后撤回申请可视为同意与和田县四通建筑材料有限公司经对履行期限的进一步协商，因此对1，000，000元的未按期履行的违约金不予支持。对第三笔500，000元的的逾期违约金，本院认为因提交的证据不能充分证实和田县四通建筑材料有限公司与新疆顺德建设工程有限公司协商后延期付款的事实，因此本院认定第三笔500，000元存在延期付款情形应承担违约金。 顺德公司向本院申请复议称，请求撤销和田县人民法院（2022）新32执异12号裁定书。事实与理由：原审法院作出的（2022）新3221执异12号裁定书中第五页本院认为中认定“第一笔新疆顺德建设工程有限公司申请强制执行后撤回申请可视为同意与和田县四通建筑材料有限公司对履行期限的进一步协商”，该认定没有任何证据证实，完全属于主观臆断，顺德公司认为“双方对履行期限的进一步协商”属于本案的关键事实，而事实认定必须通过当事人明示或者存在相关证据予以证实，不能通过推断来认定。顺德公司的代理人在第一次撤回执行时与主审法官沟通时表达的也非常清楚，“这一次的先不执行了，看四通下一次是否按时履行，如果没有按时履行，我们再一并申请执行”，顺德公司为了节约司法资源，在第一次申请执行后撤回了执行，但重点是顺德公司并没有放弃对第一期逾期违约金30万元的执行权利，而法律并未规定撤回执行后不得再次申请执行，并且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十八条规定：因撤销申请而终结执行后，当事人在民事诉讼法第二百四十六条规定的申请执行时效期间内再次申请执行的，人民法院应当受理。顺德公司等到第二期款项支付时（2022年4月30日），四通公司又未支付，故顺德公司就第一笔款项逾期支付违约金、第二笔款项及违约金一并申请了强制执行，顺德公司在第二次申请强制执行时，并未超过第一期申请执行时效期间。现四通公司违反生效民事调解书的行为客观存在，一审人民法院在没有任何证据的情况下推断顺德公司与四通公司就第一笔款项支付的日期协商一致，不支持申请人要求强制执行四通公司的第一笔逾期支付违约金30万元不仅对顺德公司权益造成巨大侵害，还纵容了失信人的行为，同时也是对社会诚信体系的严重破坏。综上，请求二审法院依法撤销和田县人民法院作出的（2022）新3221执异12号裁定书。 本院查明事实与和田县人民法院（2022）新3221执异12号执行裁定查明事实一致。 本院认为，本案审查重点为：调解书约定的违约金能否在执行程序中强制执行。 本院认为，本案系执行行为异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，审查客体是执行法院的执行行为是否违反法律规定。本执行案立案后，执行法院采取了扣划银行存款等执行措施，因双方当事人对违约责任的构成及承担问题产生分歧，一审法院以顺德公司撤回强制执行申请，认定视为双方对履行期限的进一步协商，基本事实认定不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项规定，裁定如下： 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第三项规定，裁定如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2022）新3221执异12号执行裁定； 二、发回新疆维吾尔自治区和田县人民法院重新审查。 本裁定为终审裁定。 审判长　比艾妮帕·肉孜瓦克 审判员　常　　　喜　　　盈 审判员　牛　　　　　　　勇 二〇二二年十二月十六日 书记员　戴　　　袁　　　霞