某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江西省井冈山市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣0881民初1248号

原告：**，男，1963年12月4日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区。

被告：**，男，1971年5月24日出生，汉族，住江西省井冈山市。

被告：江西金旺建设工程有限公司，住所地江西省吉安市吉州区井冈山大道159号第5层，统一社会信用代码913608005988783274。

法定代表人：龚端强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：康永忠，江西南芳（吉安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡国亮，男，1957年12月12日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区，系该公司执行董事。

被告：井冈山市民政局，住所地井冈山市新城区瑞金路1号，统一社会信用代码11361081014813379G。

负责人：刘韶龙，该局局长。

原告**与被告**、江西金旺建设工程有限公司（以下简称金旺公司）、井冈山市民政局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年11月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**，被告**、江西金旺建设工程有限公司的委托诉讼代理人康永忠、蔡国亮到庭参加诉讼，被告井冈山市民政局经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**向本院提出诉讼请求：1.判令**立即支付**工程款199666元，及从2021年1月30日起计算滞纳金加付给**，直至付清为止，至立案之日滞纳金为24411.64元，两项共计224077.64元。2.责令金旺公司对**的工程款及滞纳金承担连带清偿责任。3.责令井冈山市民政局在欠金旺公司工程款的额度内对**的工程款及滞纳金承担连带清偿责任。4.本案诉讼费由**承担。事实和理由：2016年，**与金旺公司龙市福利中心项目部签订了井冈山市龙市镇龙市福利中心综合楼、护理楼桩基工程的《预应力管桩工程施工合同》。合同签订后，**依约组织人员设备进场施工。工程完工后，因金旺公司延期付款**遂向井冈山市人民法院提起诉讼，案号为（2020）赣0881民初1037号，因合同只有**的签名及项目章，没有金旺公司的公司章，故诉讼过程中增加了**为合同相对人作为被告。庭审时**与**达成了《和解协议》：一、**同意支付给**桩基工程款本息共计256000元，在2021年1月30日支付150000元，余款在2021年5月30日前付清。如果**未按约定节点及时付款，**愿意按每日万分之六的滞纳金加附给**。**另给**诉讼费3666元；二、**委托金旺公司代扣以上款项本息。金旺公司也出具了《承诺书》，金旺公司承诺：在井冈山市民政局龙市福利中心综合楼、护理楼工程付款时，在我公司负责扣下2020年12月21日**与**在井冈山市法院调解下双方同意的工程款，如收到建设方工程款我公司未及时扣划给**，我公司自愿对**的桩基工程款及本息承担连带清偿责任。金旺公司在《承诺书》上盖了章，证明金旺公司如收到井冈山市民政局工程款时未及时扣划给**，自愿对**的桩基工程款及本息承担连带清偿责任。且金旺公司将资质借用给没有资质的**，是违法挂靠行为，即使没有这份承诺书，金旺公司也应对**的工程款及滞纳金承担连带清偿责任。在挂靠关系中，金旺公司不仅是形式上的合同主体，同时也从挂靠关系中获取了利益，况且开发票也要以金旺公司的名义开，而不能以**的名义开。**的对外行为与金旺公司违法提供资质之间有因果关系，因此，金旺公司对**的桩基欠款应当承担清偿责任。井冈山市民政局是该项目的建设单位，是金旺公司的发包方。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，井冈山市民政局应在欠金旺公司工程款的额度内对**的工程款及滞纳金承担连带清偿责任。**挂靠金旺公司承建龙市福利中心综合楼、护理楼项目，**分别于2021年2月22日、2021年3月2日付款41334元、15000元共计56334元给**，还欠199666元未付。至起诉之日，**应支付给**的滞纳金为24411.64元。此款经**多次催讨无果，依法向法院提起诉讼，望判如所请。

**辩称，对其所欠工程款金额无异议，但对滞纳金有异议，滞纳金过高，工程还未结账，希望**对利息、滞纳金能予以减免。

金旺公司辩称，金旺公司无需对**拖欠工程款承担责任。**借用金旺公司资质签订案涉工程，金旺公司作为资质出借方，欠缺与**订立《预应力管桩工程施工合同》的真实意思表示，金旺公司与**不存在实质性的法律关系，双方无权利义务关系。金旺公司仅承诺在发包方支付给**工程款时为**代扣，没有加入债务的意思表示，履行的是案外人协助义务。只有在发生建设方支付案涉工程相应款项时未履行代为扣下义务时才承担相应责任，但**无证据证明金旺公司在承诺期间收到建设方支付了相应工程款。案涉工程为专业施工工程，施工方应当取得相应资质，**为自然人，不具有签订建设工程合同的主体资格，案涉工程因违反强制性法律规定，为无效合同，不得主张利息或滞纳金。工程款、利息、滞纳金多少的问题，**没有充分的证据证明工程款具体金额及利息的计算方法。关于承担责任的主体问题，2008年规定由挂靠方承担，但在2019年出台《九民会议纪要》后，要求法官在查明当事人真实意思、探究真实法律关系，按照《九民会议纪要》第四十一条规定，应当确定金旺公司不需要承担连带责任。综上，请求法庭依法驳回**对金旺公司的起诉。

井冈山市民政局未答辩。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。**提供的证据有1、《预应力管桩工程施工合同》一份，证明金旺公司是案涉工程的施工单位，井冈山市民政局是案涉工程的建设单位。2、《和解协议》一份，证明**同意支付给**256000元及诉讼费3666元；如**未按约定节点及时付款，**愿意按每日万分之六的滞纳金加付给**。3、《承诺书》一份，证明金旺公司同意在井冈山市民政局付款时扣下2020年12月21日**与**在井冈山市人民法院调解下双方同意的工程款，如收到井冈山市民政局工程款未及时扣划给**，金旺公司自愿对**的桩基工程款及本息承担连带清偿责任。4、《工程量结算单》一份，证明龙市福利中心综合楼、护理楼打桩米数3858.10米。经**质证，对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。经金旺公司质证，对证据1真实性、合法性、关联性均有异议，认为合同的公章是**私刻的，在前几起诉讼案件中已发现，并由井冈山市人民法院执行局收缴后交给金旺公司。该合同是**与**订立的，合同主体不适格，作为承包方的自然人，没有相应的民事行为能力。对证据2真实性无法确认，对合法性、关联性有异议，《和解协议》系**与**之间发生的权利义务关系。对证据3真实性、合法性无异议，对关联性有异议，金旺公司没有债务加入的意思。对证据4真实性无法确认，对合法性、关联性有异议，《工程量结算单》系**与**之间发生的权利义务关系。经本院审核，上述证据符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认并在卷佐证。井冈山市民政局未质证，也未提供证据。

根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定的事实如下：井冈山市民政局系井冈山市民政局龙市福利中心综合楼、护理楼的建设单位，金旺公司系井冈山市民政局龙市福利中心综合楼、护理楼的承包方。**（甲方）挂靠金旺公司将龙市福利中心综合楼、护理楼桩基工程分包给**（乙方），并与**签订了《预应力管桩工程施工合同》，合同对工程名称、地点、承包范围、单价、付款方式、双方的权利义务、工程质量等都进行了明确约定，**和**在合同上分别签名。合同盖有井冈山市民政局龙市福利中心项目部的公章。2016年6月26日,**与**进行了工程量结算,双方在“工程量结算单”上签名确认：龙市福利中心综合楼、护理楼PHC400-AB-95管桩工程已于2016年6月21日完成。打桩米数为3858.1米，每米135元，计520843.50元，其中6-8米短桩418米，每米9元，计3762元，桩机进场一次及转场一次计14000元，合计工程总价款538605.5元。结算后，**陆续支付了大部分工程款，剩余工程款未付。2020年12月1日**就涉案工程款向本院提起诉讼，在诉讼过程中双方确认**尚欠**工程款188605.5元。2020年12月21日**与**达成《和解协议》，同日**提出撤诉申请，本院准许。《和解协议》约定：一、**同意支付给**桩基工程款本息合计256000元，在2021年1月30日支付150000元，余款在2021年5月30日前付清。如果**未按约定节点及时付款，**愿意按每日万分之六的滞纳金加附给**。**另给**诉讼费3666元；二、**委托金旺公司代扣以上款项本息。同日金旺公司也出具了《承诺书》，金旺公司承诺：在井冈山市民政局龙市福利中心综合楼、护理楼工程付款时，在我公司负责扣下2020年12月21日**与**在井冈山市法院调解下双方同意的工程款，如收到建设方工程款我公司未及时扣划给**，我公司自愿对**的桩基工程款及本息承担连带清偿责任。《和解协议》签订后，**于2021年2月22日、2021年3月2日分别支付给**45000元、15000元（井冈山市劳动监察局代扣支付民工工资）。其余款项未付，为此**再次向本院提起诉讼。

本院认为，**与**签订的《预应力管桩工程施工合同》,因**无工程施工资质,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得”之规定,该《预应力管桩工程施工合同》系无效合同。虽然《预应力管桩工程施工合同》无效，但**与**进行了工程量结算，并就工程款的支付及逾期付款违约金的承担达成了新《和解协议》，应当视为双方对付款时间及金额的重新约定，《和解协议》系当事人真实意思表示，没有违反法律法规，合法有效，**、金旺公司和**应按《和解协议》履行各自义务。**未按《和解协议》履行付款义务，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”之规定，**与**在《和解协议》中约定了违约条款，即：如**未按约定节点及时付款，则愿意按每日万分之六的滞纳金加附给**。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，**与**双方就款项的支付达成了新的《和解协议》后，**未依约履行付款义务，实际给**造成了未付款的资金占用期间的利息损失，现**主张按每日万分之六支付滞纳金过分高于实际损失，**主张减少违约金于法有据，本院予以支持。**与**签订《和解协议》后，支付了民工工资60000元，尚有工程款128605.5元及利息71060.5元未付。因此对于**要求**支付工程款199666元及按每日万分之六支付滞纳金的诉讼请求，予以支持支付工程价款128605.5元、利息71060.5元（含诉讼费3666元）及逾期付款违约金。逾期付款违约金，本院确定按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率二倍计算（以128605.5元为基数，从2021年5月31日起计算至工程款付清之日止）。金旺公司在《和解协议》及《承诺书》中只承担代扣款的义务，**未提供金旺公司收到发包方的工程款未支付给**的证据，因此**要求金旺公司承担连带付款责任，证据不足，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定,因井冈山市民政局未到庭参加诉讼,本院无法查实井冈山市民政局是否已向金旺公司支付了足额工程款,井冈山市民政局也未提交证据证明其与金旺公司之间的工程价款已经结算完毕并已不欠金旺公司的工程款,因此对于**诉请要求井冈山市民政局在欠付金旺公司工程款范围内对工程款及滞纳金承担连带清偿责任,本院予以支持井冈山市民政局在欠付金旺公司工程款范围内承担责任。井冈山市民政局经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃其抗辩权利。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条第(一)项、第二十六条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定,判决如下:

一、**于本判决生效后十五日内向**支付工程款128605.5元、利息71060.5元（含诉讼费3666元）,并支付违约金（以128605.5为基数,按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率二倍从2021年5月31日起计算至工程款付清之日止）；二、井冈山市民政局在欠付江西金旺建设工程有限公司工程价款范围内对**工程款128605.5元承担支付责任；

三、驳回**的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4661.16元，减半收取2330.58元,由**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。

审 判 员　吴雪梅

二〇二一年十一月二十三日

法官助理　练小燕

书 记 员　解　婷