浙江**建设有限公司、***买卖合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）浙01民终348号

上诉人（原审被告）：浙江**启建设有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道盛奥铭座3幢901室。

法定代表人：陈振华，执行董事。

委托诉讼代理人：段利明、徐力，浙江诺利亚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年4月6日出生，汉族，住浙江省绍兴市绍兴县。

委托诉讼代理人：张国梁、项杰,浙江嘉韵环理律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1960年1月25日出生，汉族,住浙江省杭州市江干区。

上诉人浙江**启建设有限公司（以下简称**建设）因与被上诉人***、***买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初4514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**建设上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判**建设无需承担任何责任，或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用全部由***承担。事实和理由：一审法院认定**建设与***之间是内部承包关系无事实和法律依据，本案**建设与***之间应当是转包关系。本案的争议焦点为**建设将案涉工程发包给无资质的实际施工人***并签订《项目部经济责任制合同》，***基于仅***签订的结算单是否有权要求**建设承担责任?**建设认为相关付款责任应当由***承担，与**建设无关，理由如下：一、最高院、浙江省高院、杭州中院等法院类似判决均认定施工单位无需承担相关的付款责任。1、最高院类似案例认定施工单位无需承担相关的付款责任。最高人民法院(2014)民申字第536号再审案件。2、浙江省高院类似案例判决施工单位无需承担相关的付款责任。浙江省高级人民法院(2017)浙民申398号再审案件。3、杭州中院类似案例判决施工单位无需承担相关的付款责任。杭州市中级人民法院(2015)浙杭商终字第321号案件。二、***与**建设之间没有任何直接的买卖合同、账单结算、货物签收等手续，**建设也从未向***支付过任何货款，不是买卖合同的相对方。1、**建设至始至终都不认识***，且与***从未有过任何直接接触，双方从未签订过任何的买卖合同，**建设也从未向***支付过任何货款，***亦从未直接向**建设提供过任何的货物，也未办理过任何的结算手续，并非买卖的相对方。2、从2020年7月15日的庭审过程来看，***申请的证人也证实，项目的实际施工人是***，证人作为项目的材料员也是受***雇佣到项目上来，与**公司间无劳动关系。三、本案买卖合同纠纷的适格被告应当为***，相关责任应当由***承担。1、本案***起诉的主要依据仅为《结算单》，该结算单为***进行签字确认，并没有**建设的印章，也没有**建设法定代表人的签字，**建设不知晓***与***之间发生的任何经济往来，本案***也并非是**建设的员工，在**建设也不存在相应的劳动合同和社会保险，其买卖的相对方应当是***，并非**建设。2、根据***起诉状的陈述，其知晓案涉工程并非由**建设施工，而是由实际施工人***进行施工的，***所有的买卖都是和实际施工人***进行，所有的结算也都是与***进行，所有已付款项也都是由***进行安排支付，均未有**建设进行参与，因此其本身也是清楚买卖的相对方是***而非**建设，如***拖欠其相应的货款，***应当向***主张而非**建设。四、***现有证据无法不能证明***的行为构成表见代理，相关责任不应由**建设承担。1、***不符合表见代理的善意且无过失。***应当证明其善意且无过失地相信***具有代理权。***作为材料供应商，有义务对合同的交易方进行审查和询问，***在起诉状中的陈述其是知晓案涉项目实际并非是**建设施工，实际施工人是***。***在合同履行过程中从来没有与**建设发生往来货物的交付与结算，合同后期的结算也从未与**建设之间进行接触，整个过程都是发生在***与***个人之间的，从合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断不难看出，***才是***买卖关系的交易相对方，同时***与***的结算单也未有**建设签字或盖章确认，对于***没有公司代理权，***应当是明知的，***之所以在买卖交易发生这么长时间后又向**建设主张所谓的债权，实属违背诚实守信原则、转嫁经营风险和自己过错之举，因此其不构成善意且无过失。2、***并非**建设的公司员工，其与***买卖合同行为不属于职务行为，不构成表见代理。本案中，***并非**建设的公司员工，**建设与***之间是一种针对某个工程的发包与承包的关系。***并非**建设员工，**建设与***之间也没有建立劳动合同、劳动社保、项目经理证书等证据来证明***是**建设的职工，亦不存在与**建设之间职务隶属关系。因此，不存在职务隶属关系，如何可能构成职务行为呢?因此，即便***与***之间货物买卖行为也并非是以**建设的名义签订，因此不构成表见代理。3、本案***客观上也没有***持有具有代理意义的介绍信、授权委托书、印鉴、身份证明等材料；《项目部经济责任制合同》中也没有任何关于**授权***以**建设的名义去买卖的授权条款。

被上诉人***辩称：一、按照**建设和***的约定，本案诉争的材料款作为工程建造直接成本，本就应由**建设对外支付，故该支付义务不应受转包或内部承包的影响，至于**建设和***之间的经济纠纷，**建设在履行支付义务后可另案向***主张。二、***与**建设应是内部承包关系而非转包关系，**建设所举判例与本案情况不同，不能作为参考依据。首先，根据住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第七条第四项，施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的属于转包。而在本案中，根据***与**建设签订的《浙江**启建设有限公司项目部经济责任制合同》所约定的内容，在履行管理义务方面**建设直接委派施工管理人员、建造师和会计到项目部参与施工管理，项目部主要管理人员由**建设直接任命并可随时撤换，项目部员工必须按照**建设的内部管理要求进行教育培训，***无权以个人名义对外实施材料、设备采购及班组招揽，并在施工质量、安全生产、资金发放等方面要全方面的接受**建设的管理制度约束。在建筑材料、构配件及工程设备的采购方面双方约定工程竣工结算后，在扣除包括材料款在内的工程建造直接成本、税金、管理费、**建设委派施工管理人员和会计工资、**建设下达的项目部员工教育培训等费用之后的工程盈余才归***所有；由上述约定可见，**建设深度参与了案涉工程的施工管理，并未将对案涉工程的管理义务全部转交给***，并且材料款等工程直接成本也是由**建设承担而非***个人支付，故此***与**建设之间的关系不属于转包。其次，根据杭州市中级人民法院民一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》中关于如何区分建设工程施工过程中的挂靠与内部承包的释明：二者区分主要应从合同当事人间是否有劳动或隶属管理关系，承包工程所需资金、材料、技术是否由对方当事人提供等进行判断。本案中，**建设虽否认与***之间存在劳动关系，但是从《浙江**启建设有限公司项目部经济责任制合同》的条款内容可以看出两者间明显存在隶属关系,可以看出***在施工承包过程中需要接受**公司的审计和考核，并有权享受**公司内部的各种权益和政策帮扶，**公司有权对***采取“行政处理”措施加以惩罚，而转包关系双方地位平等，一方无权审计和考核另一方，更无权采取所谓行政处理的措施来惩罚另一方。由此可以看出，在双方签订项目部经济责任制合同时，**公司是将***视为其内部成员而非外部平等主体，故双方存在隶属关系。结合前面已经论述的案涉工程材料、设备费用由**建设承担，项目部建造师、施工管理人员由**建设委派，***有权享受**建设技术指导、教育培训等事实，可见**建设与***之间应是内部承包关系。三、基于**建设与***之间关于**建设承担材料款支付义务的约定，及本案中**建设向***指定单位账户支付材料款并收取相应增值税发票的事实，可知与***实际发生买卖合同关系的相对方就是**建设。***作为案涉工程的内部承包人，即**建设认可的项目实际管理人，其给***出具的结算单当然具有结算功能，即***在提供结算单作为证据时就已经履行了举证义务，**建设如认为***所提供的结算单内容与实际不符，就应该提供相应证据来进行抗辩，但其作为工程的施工方，在掌握全部工程资料的情况下，却并未提供任何证据来证明***的结算单与实际不符，其就应承担举证不力的责任，故**建设应向***支付欠付材料款。四、根据《省高院建筑施工纠纷疑难解答》中关于“行为人购买或租赁的原材料、机器设备已用于建设项目的，如何处理?”的答复,行为人以建筑施工企业或项目部的名义，向第三人购买或租赁必备的原材料、机器设备时，未签订书面合同，或签订的书面合同中未加盖建筑施工企业或项目部印章，但原材料、机器设备事实上已用于该建设项目，且第三人不知道或不应当知道行为人没有代理权限的，应当由建筑施工企业承担相应的合同责任。按照该答复，案涉材料已经实际用于案涉建设项目，根据**建设将工程通过内部承包交由***以**建设名义在现场负责施工以及在另案中通过**建设对公账户向其他供货商支付材料款的事实，***认为向自己采购材料的就是**建设，即使***真的没有代理权限***也无法知道。故在**建设二审中未提供新证据证明***在供货时知道或者应当知道***没有代理权限的情况下，应当由身为建筑施工企业的**建设承担相应的合同责任。

被上诉人***未向本院提交书面答辩。

***向一审法院起诉请求：1、判令**建设支付***货款50300元、逾期利息损失5617元（自2017年9月1日起，按照年利率4.35%计算，暂计算至2020年3月26日）；2、判令***对上述债务承担连带责任；3、本案全部诉讼费、保全费、担保费由**建设、***共同承担。

一审法院审理查明：2014年12月8日，**建设与杭州中凯体育策划有限公司（以下简称中凯体育）签订《建设工程施工合同》一份，约定**建设承包位于余杭区××镇××路××号××省道南侧）的杭州盲人门球交流中心项目的建筑与安装工程。2015年2月8日，**建设与***就前述工程签订《项目部经济责任制合同》一份，约定***以承包价6730万元为限完成《建设工程施工合同》约定的由**建设承担的义务，***愿意自负盈亏按照**建设的要求承包完成该工程项目的各项义务。工程竣工结算后，工程最后审计决算价扣除下列费用后，盈余归***所有，亏损由***向**建设承担赔偿责任：1、工程建造直接成本，包括材料款、人工工资、施工机械使用费和措施费等实际用于工程建设的支出；2、上交的税金及有关规费等；3、**建设对***的管理费：按最后决算价款的6.5%计取，每期进度款同比例扣除；4、支付**建设委派施工管理人员、会计的费用；5、公司下达的有关项目部员工教育培训所需费用；6、与承接工程相关的施工经营活动所需要的费用等。2016年6至9月期间，***陆续向案涉盲人门球训练基地项目提供建材，相应的送货单抬头为健利新型建材厂送货单，送货单客户名称载明为余杭区盲人门球训练基地，同时载明了建材的名称和数量。2016年8月，**建设另开具浙江增值税普通发票若干，发票载明，购货方为**建设，销售方为绍兴县健利新型建材厂，货物或应税劳务、服务名称为瓦片，发票载明的价税总额合计10万元。**建设分别于2016年8月16日向绍兴市健利新型建材厂转账5万元，于2016年12月16日向绍兴市健利新型建材厂转账3万元。2020年3月15日，***向***出具结算单一份，载明：“杭州盲人门球交流中心（浙江**启建设公司）项目***瓦片货款：1、精品瓦：48062×2.5元＝120155元；2、半元瓦：501×5元＝2505元；3、半元封：12×10元＝120元；4、人字瓦：1422×6元＝8532元；5、人字封：30×10＝300元；货款合计131612元，破损扣除1312元，货款总计：130300元，已付80000元，尚欠50300元。（发票已开110100元，尚有20200元发票未开）”。上述结算单上载明的精品瓦等建材数量与送货单的数量相一致。上述结算单出具后，***向**建设、***催讨货款无着，故诉至该法院，请求上判。绍兴市健利新型建材厂（曾用名：绍兴县健利新型建材厂）于2020年9月15日出具情况说明一份，载明：“本单位于2016年8月16日自浙江**启建设有限公司（以下简称**公司）收到款项50000元，于2016年12月16日收到**公司款项30000元，该款项系本单位实际控制人***（系本单位法定代表人丈夫）收取的材料货款，在收到该款前，本单位根据***委托向**公司开具了十一张票面金额为10万元的增值税普通发票并代缴税款，发票号码：×××90、×××64，同时***在与**公司交易过程中所使用的抬头为本单位的发货单也是本单位提供，本单位在盲人门球交流中心项目中与**公司没有任何业务往来，特此说明。”

一审法院审理认为：本案***与**建设之间虽未签订书面的买卖合同，但**建设的内部承包人***已经向***出具了结算单，认可***的供货行为。本案争议焦点为案涉材料买受人如何认定。对此争议焦点，本院具体评析如下：首先，据查，***与**建设工程签订《项目部经济责任制合同》明确约定工程最后审计决算价扣除工程建造直接成本包括材料款、人工工资等后，盈余归***所有，亏损由***向**建设承担赔偿责任。据此约定，案涉工程材料款作为工程的建造成本，由**建设对外承担。其次，从实际材料款的支付看，**建设有向案外人绍兴市健利新型建材厂支付了部分货款，案外人绍兴市健利新型建材厂也确认其与**建设之间并无买卖合同关系，该笔款项实为支付给***的货款。再次，虽然**建设与***签订《项目部经济责任制合同》，将案涉工程转包给***，但**建设未能提供证据证明其将内部承包事实予以公示或在交易期间将该节事实告知***，故**建设以内部承包关系抗辩称其不负有支付案涉货款的义务，缺乏事实依据，不予采信。综上，***签署结算单的行为为有权代理，该结算行为对**建设具有法律约束力，**建设应承担相应的付款责任。***诉请要求**建设支付货款本金，于法有据，予以支持。因双方对付款期限未作明确约定，***主张的利息损失，应自起诉之日起，按年利率3.85%计算，超出部分，不予支持。***诉请要求***承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、**建设于判决生效后十日内支付***欠付货款50300元。二、**建设于判决生效后十日内支付***利息损失（以50300元为基数，自2020年4月13日起，按年利率3.85%计算）。三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1198元，由***负担120元，**建设负担1078元；财产保全申请费579元，由**建设负担。***于判决生效之日起十五日内向该法院申请退费；**建设于判决生效之日起七日内，向该法院交纳应负担的诉讼费。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

经审理，本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。

本院认为：本案中***以**建设名义进行杭州盲人门球交流中心项目建筑与安装工程以及***向该工程供应材料的事实清楚，现双方所争议的系***以杭州盲人门球交流中心（浙江**启建设公司）项目名义向***购买材料并结算货款行为的法律后果应否归属于**建设。审查本案现有证据后可以认为，就客观的代理权表象而言，杭州盲人门球交流中心项目工程系由**建设承建，而***则系该工程的实际施工人，在此情形下，***基于工程的实际施工事实而有理由相信***的相应行为具有代理权。至于***的信赖利益是否值得保护意即其是否善意且无过失地相信行为人具有代理权问题，本院认为，原审已经查明**建设确有向本案***支付材料款并收取相应材料款发票的行为，姑且不论该情形是否构成对案涉买卖关系的追认，该情形显然加深***的善意认识并无疑问；考虑到建筑市场经营管理的现状，实际施工人与建设公司之间存在多种关系的可能，在无证据表明建设公司将其与实际施工人之间的内部约定对债权人披露的情形下，***于本案中基于工程的实际施工状况、**建设以自身名义向***支付部分费用并收取发票等事实所产生的善意信赖利益应予维护。故综合本案全部情形后可以认为，***有理由相信***以**建设名义向***购买材料并结算货款的行为具有代理权，***相应行为的法律后果应当归属于**建设，**建设的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，**建设的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1078元，由浙江**启建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈　　剑

审 判 员　王杨沁如

审 判 员　张 茂 鑫

二〇二一年四月六日

法官助理　潘 高 扬

书 记 员　金 佳 惠