上诉人某某与上诉人南京振兴市政工程有限公司工伤保险待遇纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏01民终9003号

上诉人（原审原告）：***，女，1987年9月29日生，汉族，住南京市江宁区。

委托诉讼代理人：甘贵祥，江苏欣达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨姮，江苏欣达律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：南京振兴市政工程有限公司，住所地南京市江宁区淳化工业集中区(铝材厂以西)。

法定代表人：张垠芳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邹余芬，江苏轩衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毛润旻，江苏轩衡律师事务所实习律师。

上诉人***因与上诉人南京振兴市政工程有限公司（以下简称振兴公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初16411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月30日公开开庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人甘贵祥，上诉人振兴公司的委托诉讼代理人邹余芬、毛润旻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法改判振兴公司支付其医疗费1557.29元、护理费9000元、交通费1000元、停工留薪期工资差额5530元、经济补偿金5250元、一次性伤残就业补助金15000元、加班工资12229.88元、一次性伤残补助金34337.10元，一次性工伤医疗补助金30000元，合计113904.27元。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清。1.***因治疗伤情和后期随诊，来往医院产生交通费，其家属代为护理，也产生相应交通费。一审判决的交通费数额明显偏低。2.***因工伤需要在家休养3个月，根据《工伤保险条例》规定,用人单位应当派人护理或支付护理费。***未做手术，但打了固定石膏，在家卧床修养三个月，不能下床、不能自理，需要家属护理。3.发生工伤事故后，振兴公司一直未给***申报工伤，也未足额支付停工留薪期工资等工伤保险待遇，严重损害***的合法权益，致使***解除双方劳动关系，振兴公司应当支付***经济补偿金。4.劳动合同中写明***的基本工资为3500元/月，并不包含加班费在内。***每周六加班，合计加班38天，但振兴公司一直未发放加班工资。振兴公司并未提供考勤表等凭证，应视为默认***关于加班事实的主张，依法应支付加班费。（二）一审判决适用法律错误。因一审判决认定事实不清，导致错误认为***的诉讼请求理由不充分，并错误认定造成损失，驳回***合理诉求，未能依法保护***的合法权益。综上，请求二审法院依法改判，支持其上诉请求。

振兴公司辩称，1.关于交通费，一审庭审笔录中***的委托诉讼代理人认可其交通费为50元，且***均是骑电动车去医院。鉴于***家离医院较近，故振兴公司认可交通费为50元；2.关于护理费，***受伤后既没有住院，也没有进行手术，医嘱均未涉及护理相关事宜，劳动能力鉴定结论亦表明***无护理依赖，且***本人在受伤后的11月份能外出旅游，说明其受伤程度非常轻，基本无需护理。***未提交任何需要护理或与护理有关的相应证据，故振兴公司对护理费不予认可；3.关于经济补偿金，是***故意不为自己缴纳社会保险费，也不主动申报工伤。2018年12月被认定为工伤后、未离职前，振兴公司一直足额向其发放病假工资，故不应承担经济补偿金；4.关于加班费，振兴公司已经在公司内部公示，***在年度工资待遇结算时，也已签字确认，其知晓所领工资包含加班费，双方之间就工资没有任何纠纷。现***向振兴公司主张加班工资，缺乏事实和法律依据；5.关于停工留薪期工资差额，***的工资组成为1890元+加班费及其他补贴，因***在病假期间没有提供劳动，所以公司按照其基本工资1890元发放，不存在欠发情况。

振兴公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回***一审全部诉讼请求。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误。***未缴纳社会保险系其个人主观故意所致。1.***在振兴公司的工作岗位是办公室综合部文员，其主要工作是负责保管公章、办公室采购、员工劳动合同签订、社保手续办理等，振兴公司全体人员的上述所有手续均是由***处理。***明知应当按照公司规定为自己办理参保手续却未办理，其行为明显是主观故意。2.***利用振兴公司对其信任未予参保，一边领取失业金，一边却以各种理由向振兴公司领取保险补贴等。且振兴公司在多次追问***参保情况时，***均敷衍搪塞，以种种理由推脱。一审法院认定振兴公司未为***缴纳社会保险，实际上却是振兴公司履行不能，后果理应由***自行承担。（二）***故意隐瞒就业事实，继续领取失业金，已然违法。1.失业保险金是失业保险经办机构依法支付给符合条件的失业人员的基本生活费用，是对失业人员在失业期间失去工资收入的一种临时补偿，目的是为了保障失业人员的基本生活需要。***利用工作之便，在明知不符合领取失业保险金的情况下，一边申报领取失业金，一边又在振兴公司以各种理由领取保险补贴，其行为已经违反《失业保险条例》相关规定，且涉嫌金额高达23224.40元（振兴公司收到一审民事判决书时方才得知）。振兴公司认为，***的违法行为严重损害国家利益和社会公共利益，人民法院对此应当主动对***的违法行为予以审查，将有关事项向劳动行政部门反映；若触犯刑法，应当依法追究其刑事责任，履行人民法院应当履行的社会责任，不能在案件审理及判决中一笔带过。一审法院的处理行为，不仅没有让***认识到其行为违法，而且直接损害了振兴公司的利益。2.造成***无法享受工伤保险待遇的根本原因是其故意违法行为所致，振兴公司不应当承担***无法享受工伤保险待遇的损失。究其原因，若***在职期间能够忠实履行岗位职责，办理参保手续，依法缴纳社会保险费，在发生工伤后，其是可以享受工伤保险待遇的。但是，其为了能够骗取失业保险金，利用职务之便拒不办理参保手续，最终导致其本人无法享受工伤保险待遇，***应当为自己的违法行为负责。退还领取的失业金以及医保补贴、物价补贴是***应当承担的责任之一，但是其承担的责任不应当仅限于此，一审法院也不应当仅凭其已经主动归还，就对其违法行为不予追究，更不应当判决振兴公司承担***的工伤保险待遇损失。***作为弱势群体应当予以保护，但并不代表其可以肆意违反法律，而不用承担任何责任。***利用职务便利骗取失业保险待遇，领取振兴公司的保险补贴，本身就是不诚信的行为，该行为不应得到支持，也不利于国家社会保险制度以及劳动用工制度的健康发展。（三）南京市人力资源与社会保障局宁人社〔2018〕285号文件明确规定，2018年1月1日起，计发有关工伤待遇的南京市上年度职工平均工资调整为6645元。***发生工伤的时间是2018年6月7日，应当按照该文件规定标准计发一次性伤残补助金。一审法院依照2017年南京市城镇非私营单位从业人员平均工资标准计发一次性伤残补助金，属于依据错误。同时，***一审主张一次性伤残补助金30645.64元，而一审法院超额判决金额34337.10元，违反处分原则，依法应当予以纠正。（四）***的诉请已经经过江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江宁仲裁委）作出宁宁劳人仲案字[2019]第1660号仲裁决定书，决定终结审理。***不服该仲裁决定书，曾于2019年5月13日向一审法院提起诉讼，一审法院依法作出（2019）苏0115民初9388号民事裁定书，裁定该案按撤诉处理。***不能以相同的事实与理由再次向法院提起诉讼，本案应当予以驳回。综上所述，请求二审法院依法改判驳回***全部诉讼请求。

***辩称，一审判决支持其主张的三项补助金和医疗费是正确的，另外诉请同其上诉意见，请求二审法院予以纠正。另外，关于经济补偿金，振兴公司有义务进行缴纳，而非***有义务自行缴纳，而且申报工伤责任主体是振兴公司，而不是***。在振兴公司一个月内未依法申报工伤的情况下，***才自行申报，这符合法律规定。关于两次仲裁，是因为第一次仲裁记错了开庭日期，导致***未到庭而按撤诉处理，但并未作出实际裁决，因此***有权重新提起仲裁并进行起诉，符合法律规定。

***向一审法院起诉请求：1.振兴公司支付其医疗费1577.29元、护理费9000元、交通费1000元、停工留薪期工资5530元、经济补偿金5250元、一次性伤残就业补助金15000元、一次性伤残补助金30645.64元、一次性工伤医疗补助金30000元；2.振兴公司支付其加班工资12229.88元。

一审法院认定事实：***于2017年10月23日进入振兴公司从事综合部文员工作，***具体工作职责为负责公司员工劳动合同的签订及办理社保手续，办公室采购及外勤所有事务。双方签订书面劳动合同，约定期限为2018年1月1日至2019年12月31日，***的岗位实行标准工时工作制，常白班，每天工作8小时，每周休息日为1天。每月10日为工资发放日，***的工资标准采用月薪制，每月为3500元，具体办法按照振兴公司依法制订的相关规定执行。加班加点工资按国家规定的计发基数标准计算。振兴公司未为***缴纳社会保险。

2018年6月7日上午9时许，***因工作需要前往案外人南京亦轮曦阳数码设计制作中心洗公司员工照片，在回单位时不慎摔倒，造成左足第5跖骨基底骨折。2018年12月25日，南京市江宁区人力资源和社会保障局出具宁人社工认字〔2018〕JN-2369号认定工伤决定书认定为工伤。2019年3月7日，南京市劳动能力鉴定委员会出具宁劳鉴通字〔2019〕JN-0069号劳动能力鉴定结论通知书，载明致残程度鉴定为伤残拾级，评定生活自理障碍等级为无护理依赖。***的停工留薪期为3个月，振兴公司按1890元的标准支付了此期间的工资。另振兴公司为***本次工伤垫付1000元。2018年9月7日，***正式返岗上班。

2018年11月2日，振兴公司的法定代表人张垠芳向***出具《返岗通知》，该通知载明：“***于2017年10月23日入职，担任文员岗位。因你本人想要领取失业金，多次请公司配合并支付保险补贴（我方答应年底支付此补贴）。2018年6月7日你外出办事受伤，休息至2018年9月6日止。2018年9月7日你返回公司正常上班。2018年10月17日又请病假半个月，截止10月31日止，已到病假期限，但你仍未到公司办理相关手续。时至今日，你未出勤连续2天，属于旷工行为。现发书面通知你于2018年11月5日到岗。否则视为自动离职。”审理中，***认可收到该通知且其11月1日至6日请病假，振兴公司未予同意，***该期间未到公司上班。”

同年11月6日，***向振兴公司出具《解除劳动关系通知书》，该通知书载明：“本人自2017年10月起与贵单位建立合法劳动关系。贵公司未及时与***签订书面劳动合同，未缴纳社保。2018年6月7日发生工伤事故以来，贵公司一直拒绝申报工伤，自2018年7月起违法未全额支付工伤待遇至今。本人正式通知贵公司，决定于2018年11月6日解除本人与贵公司之间的劳动关系，并将通过法律途径维护自身合法权益。”

2019年3月27日，***向江宁仲裁委申请仲裁，该委作出终结审理决定后，其向一审法院提起诉讼，后一审法院于2019年7月22日作出裁定：按***撤诉处理。后***再次提起仲裁，并再次诉至一审法院。

一审审理中，双方一致认可***因工伤花费医疗费1577.29元、交通费50元、一次性伤残就业补助金15000元、一次性工伤医疗补助金30000元，一审法院予以确认。对于一次性伤残补助金，***诉讼时主张30645.64元（7296.58元/月×0.6×7个月），一审庭审时***主张按照2017年南京市城镇非私营单位从业人员平均工资标准98106元的60%计算，振兴公司认可法院按照2017年度标准予以确认，经计算为34337.10元（98106元/年÷12个月×0.6×7个月）。对于护理费9000元，***认可伤后没有住院，但主张伤后护理90天，系家属轮流护理，酌定100元/天的标准，***对该诉请未提交证据证明。***自2017年10月至2018年12月期间领取了失业金，***于2019年12月19日向南京市社会保险管理中心主动退还领取的失业金以及医保补贴、物价补贴合计23224.40元。

对于振兴公司是否足额发放***2017年10月23日至2018年6月7日、2018年9月6日至2018年10月17日期间的加班工资，一审法院认定如下：

***主张上述期间周六加班38天，应付加班费为12229.88元（3500元/月÷21.75天×38天×2）。振兴公司辩称***的工资构成为底薪工资＋加班费＋绩效工资，其已足额支付***加班期间的工资，提交证据：1.发放工资结算单，其中载明***2017年出勤67天，全年工资8488元，已领生活费7000元，年终实领款1488元，***签字确认，备注2017年度工资奖金全部结清，双方无任何经济纠纷；2.***2017年10月至2018年10月工资表，其中载明***2018年1月至10月期间的加班数额分别为1287.36元、965.52元、1609.20元、1287.36元、1287.36元、0元、0元、0元、1610元、991.26元。***对发放工资结算单的真实性无异议，确认系其本人签字；对工资表真实性不予认可，陈述振兴公司从未在办公室张贴过考勤工资公示，且振兴公司亦从未告知其工资构成，但未进一步举证证明其主张，故一审法院认定振兴公司已足额发放***上述期间的加班工资。

一审法院认为，***与振兴公司之间的劳动关系成立、有效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***被鉴定为工伤伤残拾级，评定生活自理障碍等级为无护理依赖，振兴公司同意支付***一次性伤残补助金34337.10元（98106元/年÷12个月×0.6×7个月）、一次性伤残就业补助金15000元、一次性工伤医疗补助金30000元，一审法院予以确认。因***停工留薪期为3个月，此期间工资应为10500元（3500元/月×3个月），扣除已经发放的5670元，还需补足此部分工资4830元。因***的工作职责包含为公司员工办理社会保险，结合***在振兴公司上班期间领取失业金的事实，振兴公司未为***缴纳社会保险并非振兴公司过错，***以未缴纳社保为由解除劳动合同主张经济补偿金的诉讼请求理由不充分，一审法院对该项诉讼请求不予支持。***主张护理费，无事实及法律依据，一审法院不予支持；振兴公司已足额支付***加班期间的工资，一审法院对***主张加班工资的诉讼请求亦不予支持。***主张的经济损失超过法律规定的部分，一审法院不予支持。上述款项共计85794.39元，扣除振兴公司已垫付1000元，振兴公司还需支付84794.39元。***于2018年11月6日向振兴公司出具《解除劳动关系通知书》，一审法院认定双方于2018年11月6日解除劳动关系。

据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《江苏省实施办法》第二十七条，中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、振兴公司于判决发生法律效力之日起10日内赔偿***因本次工伤造成的各项待遇损失合计84794.39元；二、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，双方均未提交新的证据。振兴公司对一审法院查明“振兴公司认可法院按照2017年度标准予以确认”这一节事实有异议。根据南京市人力资源和社会保障局发布的《关于调整2018年度工伤保险定期待遇标准的通知》第四条规定，2018年1月1日起计发有关工伤待遇的南京市上年度职工平均工资调整为6645元。振兴公司认可的是该份文件中的2017年度标准，并非是***主张的2017年南京市城镇非私营单位从业人员平均工资标准98106元；对一审法院查明的其他事实无异议。***对一审法院查明的事实无异议。本院对一审法院查明的双方均无异议的事实依法予以确认。

本院另查明，一审庭审时，***主张按照2017年标准的60%计算一次性伤残补助金，振兴公司亦当庭认可由法院按照2017年度标准计算。南京市统计局公布的2017年南京市城镇非私营单位从业人员平均工资标准为98106元。

以上事实，有劳动仲裁申请书、仲裁决定书、企业信息资料、认定工伤决定书、门诊病历、诊断证明、报告单、医疗费票据、劳动能力鉴定结论通知书、劳动合同书、银行交易流水明细、解除劳动关系通知书及快递回单、失业金领取证明及截屏、微信朋友圈截屏、发放工资结算单、返岗通知及邮寄回单、考勤工资公示图及当事人的陈述等证据予以证实。

本院认为，本案二审的争议焦点为：振兴公司是否应当支付***医疗费、护理费、交通费、停工留薪期工资、经济补偿金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和加班工资；如需支付，应支付的数额。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

关于护理费。案涉劳动能力鉴定结论通知书已明确评定***的生活自理障碍等级为无护理依赖，且***未提交任何需要护理或与护理有关的证据，其要求振兴公司支付护理费的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。

关于停工留薪期工资。因双方在劳动合同中约定***每月工资为3500元，而一审法院已查明，***的停工留薪期为3个月，故此期间的工资应为10500元（3500元/月×3个月），扣除已发放的5670元，振兴公司还需补发***工资4830元。***主张其停工留薪期为3.2个月缺乏事实依据，本院不予支持。

关于经济补偿金。本案中，***的工作职责之一是为公司员工包括自己办理社会保险，结合***在振兴公司上班期间领取失业金的事实，振兴公司未为***缴纳社会保险并非振兴公司的过错，而是***自身行为所致。现***以振兴公司未为其缴纳社会保险故而解除劳动合同为由上诉主张经济补偿，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于一次性伤残补助金。一审庭审时，***主张按照2017年标准的60%计算一次性伤残补助金，振兴公司当庭予以认可。因南京市城镇非私营单位从业人员平均工资为98106元，一审法院判令振兴公司向***支付一次性伤残补助金34337.10元（98106元/年÷12个月×0.6×7个月）并无不妥，本院予以支持。

关于加班工资。一审中，振兴公司提供了发放工资结清单用以证明***2017年度工资奖金已全部结清，***对此亦予以确认。同时振兴公司提供了2017年10月至2018年10月的工资表和考勤表，用以证明***2018年的加班工资亦已支付。***若有异议，应提供充足的证据予以反驳，但***并未提供。事实上，根据振兴公司提供的工资表，***2018年工资的发放方式与2017年相同，***已签字确认2017年的工资结算，应视为对该发放方式的认可。现***仅以振兴公司从未在办公室张贴过考勤工资进行公示、振兴公司从未告知其工资构成为由，上诉主张加班工资，依据不足，本院不予支持。

因振兴公司和***在一审中一致认可***因工伤花费医疗费1577.29元、交通费50元、一次性伤残就业补助金15000元、一次性工伤医疗补助金30000元，一审法院直接予以确认，并无不当，本院予以支持。

因***第一次仲裁以及后续的一审程序并未对案件进行实体审查，***再次申请仲裁，不应适用“一事不再理”原则。故对振兴公司的这一上诉主张，本院不予支持。

综上，***和振兴公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***和振兴公司各负担5元，本院免予收取。

本判决为终审判决。

审判员　　陆红霞

二〇二〇年十二月二十五日

书记员　　王宇白