***、湖北冬不冷建筑工程有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂01民终17468号 上诉人（原审被告）：***，男，1967年1月7日出生，汉族，居民身份证住址湖北省汉川市。 委托诉讼代理人：***，。 被上诉人（原审原告）：湖北冬不冷建筑工程有限公司，住所地湖北省黄冈市黄州区赤壁街道西湖二路盛世家园5#601室。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（武汉）律师事务所律师。 原审被告：**集团有限公司，住所地湖北省武汉经济技术开发区军山街王家一号。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，湖北***师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人湖北冬不冷建筑工程有限公司（以下简称冬不冷公司）及原审被告**集团有限公司（以下简称**公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2022）鄂0114民初2281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月20日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销一审判决第二项；2．撤销一审判决第一项，改判驳回冬不冷公司要求***对**公司所欠工程款和违约金支付义务承担连带责任，并支付律师代理费1万元的诉讼请求；3．本案一审、二审案件受理***不冷公司承担。事实和理由：一、冬不冷公司仅请求***承担**公司欠款的连带责任，未要求***支付工程款，且冬不冷公司未变更诉讼请求，一审法院应当向冬不冷公司明示其是否变更诉讼请求而未明示，直接判决***支付工程款及律师费，超出冬不冷公司的诉讼请求，应撤销原判。二、***受**公司授权施工，是履行**公司职务行为，**公司是蔡甸区常欢大道及孝感市两工程的施工及欠款主体，一审判决***个人支付工程款错误。1．根据冬不冷公司起诉状及其举证，冬不冷公司已自认案涉工程款系**公司所欠，且其所举《活动板房购销合同》《完工验收单》均载明合同相对方为**公司，形成了案涉工程系**公司施工的证据链，故该工程款应属**公司欠款。2．2020年12月1日《活动板房购销合同》载明***系**公司代表人，故***施工行为代表**公司，无论***是否是**公司员工，均不影响***在案涉工程代表**公司施工的行为，一审判决认定***、***均非**公司员工，判决***个人支付冬不冷公司工程款错误。3．《完工验收单》系对**公司施工的蔡甸区及孝感市两个工程的验收，即包括了**公司2020年12月1日《活动板房购销合同》蔡甸区工程验收，也包括孝感市工程的验收，属该两个不可分割的工程的总验收。即便按一审判决认定冬不冷公司应***邀请在孝感市实施另一工程，双方未签订书面合同，冬不冷公司将蔡甸区工程与孝感市工程制作为一个总验收单系其自认孝感市工程与蔡甸区工程均属***代表**公司施工，并且冬不冷公司要求***在《完工验收单》书写承担连带还款责任的内容亦证明冬不冷公司已自认***履行的是**公司职务行为及**公司是案涉工程款的债务人主体，还证明***在案涉工程中仅属担保人地位，故一审认定冬不冷公司应***个人邀请实施另一工程，而认定案涉工程系***个人行为错误。四、因《完工验收单》未加盖**公司印章，主债务未成立，***作为担保方的担保责任自然不成立，故在主合同无债务人盖章确认、主债务金额无法确定情况下，***担保的从合同不具有法律效力，因此本案应驳回冬不冷公司要求***承担连带担保责任的请求。五、一审将本属**公司工程欠款判决由***承担，且判决***支付工程款，所引用的却是民法典第688条连带责任保证的责任承担条款，判决依据及判决结果不符，适用法律错误。 冬不冷公司辩称，***的上诉理由自相矛盾，滥用上诉权，目的是拖延履行付款义务，其不诚信的行为浪费司法资源，与社会主义核心价值观违背，不应得到法律的支持和保护。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 **公司述称，本案欠款与**公司无关。一审判决正确，请求驳回上诉。 冬不冷公司向一审法院起诉请求：1．依法判令**公司向冬不冷公司支付拖欠的工程款122000元，并以122000元为基数，每天按千分之三的标准向冬不冷公司支付从2020年12月15日起至工程款122000元付清之日止期间的违约金（滞纳金）；2．判令***对**公司对冬不冷公司工程款和违约金的给付义务承担连带责任，并承担冬不冷公司因此诉讼支付的律师代理费10000元。3．判令***、**公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2020年12月1日，**公司（甲方）与冬不冷公司（乙方）签订《活动板房购销合同》，约定甲方向乙方订购板房，合同总价款460691元，安装地点为武汉市蔡甸区常欢大道。第六条约定甲方未按时向乙方付款，甲方相应承担应付款项每天千分之三的滞纳金。另外，冬不冷公司应***邀请在孝感市实施另一工程，但未签订书面合同。上述两个工程均先由***负责，后由***接手。2020年12月8日，***在完工验收单上签名并确认工程量，该验收单载明蔡甸区及孝感市两地工程的工程量及工程款，其中蔡甸区的工程款总价为458502元。2021年6月25日，***在该验收单上注明“孝感工地现场完成工作量情况属实。截止2020年12月8日，孝感工地还下欠冬不冷建筑公司工程款122000元。我保证该欠款在2021年9月1日前付清，逾期支付，由***承担连带还款责任，并承担冬不冷建筑公司支付的全部费用”。审理过程中，******感工程与**公司无关；***与***均非**公司工作人员。 一审还查明，2021年6月4日，**公司支付冬不冷公司工程款355000元。同月28日，**公司支付冬不冷公司105000元，其中5000元为律师费。为主张权利，冬不冷公司与北京盈科（武汉）律师事务所签订《民事委托代理合同》，并支出律师费10000元。 一审法院认为，孝感工地工程施工系冬不冷公司、***真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合法有效，依法予以确认。冬不冷公司应***邀请赴孝感施工，且***与***并非**公司工作人员，故孝感工程与**公司无关，冬不冷公司要求**公司就孝感工程承担清偿工程款122000元及违约金的民事责任无事实依据，依法不予支持。***在验收单上所注明内容系其真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合法有效，依法予以确认。根据依照《中华人民共和国民法典》第六百八十八条“连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，现***在验收单上注明自愿作为孝感工地工程欠款的连带保证人，冬不冷公司要求其对孝感工地工程款本金122000元及律师费10000元承担清偿责任符合法律规定，依法予以支持。因冬不冷公司与***并未就孝感工地工程约定违约金，故冬不冷公司要求***对违约金承担清偿责任，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第六百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，一审判决：一、***于判决生效之日起十日内支付湖北冬不冷建筑工程有限公司工程款122000元及律师费10000元；二、驳回湖北冬不冷建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2940元，减半收取计1470元，由***负担。 二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，***虽然曾作为**公司代表与冬不冷公司就蔡甸工地工程签订《活动板房购销合同》，但孝感工地工程系***以其个人名义邀请冬不冷公司施工，且***在一审庭审中也确认孝感工地工程与**公司无关，故***与冬不冷公司之间就孝感工地工程成立事实上的施工合同关系，***应就孝感工地工程对冬不冷公司的欠款承担付款责任。***2021年6月25日在验收单上中注明的虽然为保证责任，但与其实际应承担的直接付款责任并不相符，应当对其责任据实认定，而不能仅限于***自身认可的责任范围。冬不冷公司关于要求**公司承担付款义务而***承担连带责任的一审诉讼请求，与一审法院查明事实后判决***承担直接付款责任的实体处理并不冲突，冬不冷公司对此也无异议，***仅以直接责任与连带责任的区别要求免除一审判决其应承担的付款义务，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2940元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十二月十六日 法官助理　杜　文 书 记 员　***