上海太比雅电力设备有限公司与江苏广通电力设备有限公司、江苏星晨环保集团有限公司串通投标不正当竞争纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民事案件判决书

（2016）苏02民终1838号

上诉人上海太比雅电力设备有限公司（以下简称太比雅公司）因与被上诉人江苏广通电力设备有限公司（以下简称广通公司）、江苏星晨环保集团有限公司（以下简称星晨公司）串通投标纠纷一案，不服江苏省宜兴市人民法院（2015）宜知民初字第0071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

太比雅公司上诉称：一、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第（四）项规定，不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异，视为投标人相互串通投标。广通公司、星晨公司在涉案项目的投标中，存在众多疑点，可视为二者存在相互串通投标的行为。首先，广通公司、星晨公司的报价呈规律性变化，二者对此的解释是其均系按“盖板面积”进行报价所致，并声称按面积进行报价为盖板行业的报价惯例，而太比雅公司证明了此方式不符合机械钢结构类产品行业的计价准则。同时，在（2015）宜知民初字第72号民事判决书（以下简称72号判决）中，广通公司又以“孔口面积”来计算盖板的价格。在同一时期、同一业主项目、同一招标要求中，广通公司采取不同的计算方式不合常理；其次，在涉案项目招标文件未做要求或提示的情形下，广通公司和星晨公司又同时在主推方案外提交了“推荐（建议）方案”。在此方案中，广通公司安全盖板的“采购合价”与“安装合价”之和，等于星晨公司安全盖板的“采购合价”，此情况与常理不符；第三，二者在招标文件第7、8、13、15-17项的“采购合价”、“安装合价”上出现共同计算错误。“采购合价”、“安装合价”本应等于“采购单价”、“安装单价”乘以“数量”，而二者的“采购单价”等于“采购合价”，“安装单价”等于“安装合价”；第四，除涉案项目外，星晨公司并无任何参与投标或最终中标的案例，在星晨公司网站所发布的信息中，也没有任何关于安全盖板行业的产品介绍或业绩案例。同时，太比雅公司还注意到，星晨公司投标文件第63-67页所显示的印章均为电脑软件制作，相关笔迹亦为同一人所书写，太比雅公司有理由相信星晨公司参与投标的目的，即为配合广通公司的投标。综合上述疑点，可以认定广通公司、星晨公司存在串通投标的行为。二、有证据表明，广通公司在同时段的其他投标项目中，也存在串通投标的行为。（2015）锡知民终字第11号民事判决书（以下简称11号判决）以及（2016）苏02民终1491号判决书（以下简称1491号判决）均认定广通公司存在串通投标的行为，故可以推定广通公司、星晨公司在本案项目中，也存在串通投标的行为。综上，请求法院撤销原判，依法改判。

广通公司、星晨公司均答辩称：原审法院事实认定清楚，法律适用正确，请求依法驳回太比雅公司的上诉请求。 太比雅公司、广通公司及星晨公司对原审法院查明的事实均无异议。 为证明其主张，太比雅公司向本院提交以下证据： 1、1491号判决书，用于证明广通公司在不同标段的盖板采购项目中，也存在串通投标的行为。同时证明，在该判决书中，法院亦认定没有证据显示按盖板的单位面积计价系行业做法；2、《近五年国内安全省力型吊物孔盖板招投标项目统计表》，用于证明2012年至2016年，在关于安全盖板的招投标相关案例中，除涉案项目外，星晨公司无任何参与投标或中标的案例；3、《星晨公司投标文本记载业绩的核查表》，用于证明经核查，星晨公司并未向其投标文件第63-67页所显示的企业供过货，上述企业所加盖的印章全部为电脑软件所制作，并非真实的印章，相关人员的笔迹也出自一人之手；4、星晨公司网站信息，用于证明星晨公司网站所发布的信息中，未有任何关于安全盖板行业的产品介绍或业绩案例；5、《广通公司、星晨公司推荐方案报价对比分析表》，用于证明在推荐方案报价中，广通公司安全盖板的“采购合价”与“安装合价”之和，等于星晨公司安全盖板的“采购合价”，此情况与常理不符。 广通公司对太比雅公司所提交的证据发表质证意见如下：对证据1、5的真实性无异议，对证明目的有异议；对证据2-4的真实性无法确认。 星晨公司对太比雅公司所提交的证据发表质证意见如下：对证据1、2、4、5的真实性无异议，对证明目的有异议，对证据3的真实性有异议。 广通公司、星晨公司未提交新证据。 对太比雅公司的举证，本院作出如下认证：对证据1、2、4、5的真实性予以确认，对证据2、4的证明目的不予确认；对证据3，因其为太比雅公司单方制作，未有其他证据进行佐证，故对其真实性不予确认。 上述证据的证明力，本院将综合本案全部证据和事实予以确定。 二审查明事实与原审已查明事实一致。 二审另查明： 2013年12月16日，招标公司同时发布坝区盖板项目和梨园水电站厂房钢盖板设计、制造及安装项目（以下简称厂房盖板项目）的招标公告。在厂房盖板项目中，包括太比雅公司及广通公司、江苏清宇环保科技有限公司（以下简称清宇公司）在内的四家企业最终入围投标名单，广通公司最终中标。之后，太比雅公司认为广通公司、清宇公司之间存在串通投标的行为，向原审法院提起诉讼。2016年2月3日，原审法院作出72号判决，认定广通公司与清宇公司之间存在串通投标的行为，广通公司不服提起上诉。2016年6月2日，本院作出1491号判决，驳回广通公司的上诉。 2014年4月16日，华能西藏发电有限公司（以下简称华能西藏公司）发布雅鲁藏布江藏木水电站安全防护型吊物孔盖板设备采购及安装招标公告，包括太比雅公司及广通公司、清宇公司在内的四家企业最终入围投标名单。太比雅公司在开标后随即向招标公司举报广通公司与清宇公司存在串通投标的嫌疑。最终，华能西藏公司宣布该次招标结果流标，重新招标。之后，太比雅公司向原审法院提起诉讼。2015年1月20日，原审法院作出（2014）宜知民初字第0072号判决，认定广通公司与清宇公司之间存在串通投标的行为，广通公司不服提起上诉。2015年6月16日，本院作出11号判决，驳回广通公司的上诉。 通过分析《广通公司、星晨公司报价对比分析表》可知以下信息：一、关于安全盖板和钢格栅盖板。1、“孔口净尺寸”与“盖板尺寸”均显示为面积，“数量”均显示为个数；2、如采用“盖板面积”进行报价，则广通公司安全盖板“设备面积单价”均报价5100元，“安装面积单价”均报价300元，钢格栅盖板“设备面积单价”均报价1650元，“安装面积单价”报价均100元。星晨公司“设备面积单价”均报价5855元，“安装面积单价”报价均400元，钢格栅盖板“设备面积单价”均报价1922元，“安装面积单价”均报价130元。两种盖板“采购单价”、“安装单价”均等于上述“设备面积单价”或“安装面积单价”乘以“盖板尺寸”；3、如采用“孔口面积”进行报价，则上述盖板“设备面积单价”、“安装面积单价”报价均不同。二、关于无机复合盖板。1、招标文件第7-21、23-49项为无机复合盖板，共42项，其中第7、38-40、47-49项“孔口净尺寸”与“盖板尺寸”均显示为面积，第7项“数量”为“12个”，第38-40、47-49项“数量”为1个。第8、13、15-17项“孔口净尺寸”与“盖板尺寸”均显示为“宽度”，“数量”均显示为“2×长度”。其余各项“孔口净尺寸”与“盖板尺寸”均显示为“宽度”，“数量”均显示为“长度”；2、如采用“盖板面积”进行报价，则广通公司“设备面积单价”报价为第7-11项640元，第12项644元，第13-17、19-21、23、25-28、30-32、34-47、49项460元，第18项462元，第24项458元，第29、33、48项459元，“安装面积单价”均报价100元。星晨公司“设备面积单价”报价为第7-11项660元，第12项661元，第13-17、19-21、23-28、30-32、35、36、38-49项435元，第18项436元，第29、37项434元，第33、34项436元，“安装面积单价”报价均100元。除第7、38-40、47-49项外，“采购单价”、“安装单价”均等于上述“设备面积单价”或“安装面积单价”乘以“盖板尺寸”再乘以“数量”；3、如采用“孔口面积”进行报价，则上述盖板“设备面积单价”、“安装面积单价”报价均不同。 广通公司在原审庭审中陈述，首先，以“盖板面积”进行报价时，无机复合盖板的“采购单价”本应等于“设备面积单价”乘以“盖板尺寸”，“采购合价”等于“采购单价”乘以“数量”，但由于部分该类型盖板的“盖板尺寸”仅显示“宽度”，故此时“盖板尺寸”并非“盖板面积”，又由于此时“数量”显示为“长度”，故“盖板面积”等于“盖板尺寸”乘以“数量”。因此，在计算“采购单价”时，就已经计算过“数量”，在计算“采购合价”、“安装合价”，就无须再计算“数量”，故该部分无机复合盖板的“采购单价”等于“采购合价”，“安装单价”等于“安装合价”。除第7、38-40、47-49项外，其余各项无机复合盖板即为该种情况，其中第8、13、15-17项的“数量”显示为“2×长度”，系总长度之意；其次，无机复合盖板的“孔口净尺寸”与“盖板尺寸”只有在显示为面积时，“数量”才代表个数，第7、38-40、47-49项即为此种情况。由于“采购单价”等于“设备面积单价”乘以“盖板尺寸”，“采购合价”等于“采购单价”乘以“数量”，而第38-40、47-49项“数量”均为1个，故可以理解为何“采购单价”等于“采购合价”，“安装单价”等于“安装合价”。对于第7项，因其仍为无机复合盖板，且只有这么一项，为便于计算，也折算了总面积，然后核算单价和总价。 《广通公司、星晨公司推荐方案报价对比分析表》显示，在推荐方案中，广通公司安全盖板的“采购合价”与“安装合价”之和为4737384元，星晨公司安全盖板的“采购合价”为4737384元。 在原审庭审中，太比雅公司出示了由中国电建集团西北勘测设计研究院有限公司海外工程设计院院长杨建红出具的《关于吊物孔盖板结构性能及价格构成的情况介绍》（以下简称《情况介绍》），中国电建集团西北勘测设计研究院有限公司系中国电力建设股份有限公司独资设立的范围涵盖水利水电工程及其配套工程的企业法人，海外工程设计院系其的下属机构。上述《情况介绍》载明，安全省力型吊物孔盖板是钢结构非标准设备，可以综合估价法进行估价。根据此法，可以得出产品价格与产品重量成正比例关系，其他常规钢盖板或无机复合盖板结构简单，单位面积重量恒定，可以按单位面积固定价格估算。对此，广通公司、星晨公司在原审庭审中陈述，由于招标企业的盖板面积是确定的，以面积计算单价，可以突出单价的价格优势，也便于在竞争中掌控价格，达到效益最大化。 广通公司、星晨公司均在招标方案中附有推荐方案。 根据太比雅公司的统计，2012年-2016年，星晨公司仅参与了坝区盖板项目的投标。星晨公司网站所发布的信息中，未有关于安全盖板的产品介绍或业绩案例。 综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：广通公司、星晨公司是否存在串通投标行为。 本院认为：现有证据不足以证明广通公司、星晨公司存在串通投标的行为。理由如下： 《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第（四）项规定，不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异，视为投标人相互串通投标。故判断广通公司、星晨公司是否存在串通投标的行为，应看二者投标文件是否异常一致或投标报价呈规律性变化。 一、广通公司、星晨公司的投标报价未呈规律性变化 首先，太比雅公司认为，依据《情况介绍》，安全盖板应按重量而非面积进行报价才符合行业习惯和产品定价规律。对此，本院认为，该《情况介绍》系由中国电建集团西北勘测设计研究院有限公司下属机构的负责人所出具，具有一定的权威性，但通过分析《广通公司、星晨公司报价对比分析表》可知，以“盖板面积”进行报价时，安全盖板的“采购单价”等于“设备面积单价”乘以“盖板尺寸”，由于“设备面积单价”报价固定，故依据“盖板尺寸”可以快速计算出“采购单价”，故广通公司、星晨公司关于以面积计算单价，可以突出单价的价格优势，也便于在竞争中掌控价格，达到效益最大化的陈述亦具备一定的合理性。因此，在法律及招标文件均未限定投标企业应以何种报价方式对安全盖板进行投标时，仅凭《情况介绍》，不能完全排除广通公司、星晨公司按面积进行报价的可能性。同时，由于存在按面积进行报价的可能，故广通公司在厂房盖板项目按“孔口面积”进行报价，在坝区盖板项目中按“盖板面积”进行报价并无不可； 其次，太比雅公司认为，依据《广通公司、星晨公司报价对比分析表》，二者采购单价比率和安装单价比率呈规律性变化。对此，本院认为，以“盖板面积”进行报价时，各类型盖板“采购单价”、“安装单价”均与“设备面积单价”和“盖板尺寸”等项目有关，由于此时“设备面积单价”报价固定，故随着“盖板尺寸”等其他数值的变化，“采购单价”、“安装单价”会有一定的规律性变化，此系计算方式所致。而且，本案所争议之数据相对有限，仅凭上述情形尚不足以认定系法律规定的规律性变化。 二、广通公司、星晨公司的投标文件未呈一致 首先，太比雅公司认为，广通公司、星晨公司在无机复合盖板第7、8、13、15-17项中，均存在“采购单价”等于“采购合价”等情况。对此，本院认为，依据广通公司关于为何会出现上述情况的陈述，除第7、38-40、47-49项外，其余各项无机复合盖板的“采购单价”均等于“设备面积单价”乘以“盖板尺寸”再乘以“数量”，因此，在计算“采购合价”时，已无需再乘以“数量”。第38-40、47-49项“数量”均为1个，由于“采购单价”等于“设备面积单价”乘以“盖板尺寸”，“采购合价”等于“采购单价”乘以“数量”，故“采购单价”等于“采购合价”。对于第7项，因其仍为无机复合盖板，且只有这么一项，为便于计算，也折算了总面积，然后按照上述公式核算单价和总价。由于广通公司的上述陈述有《广通公司、星晨公司报价对比分析表》中各个项目的数值做依据，故该陈述具备合理性，本院予以采信，依据该陈述，无机复合盖板之所以会存在“采购单价”等于“采购合价”等情况，系计算方式所致，而非计算错误所致； 其次，太比雅公司认为，在招标文件没有要求且有主推方案的情况下，广通公司、星晨公司又同时推出“推荐（建议）方案”，依据上述方案，广通公司安全盖板“采购合价”与“安装单合价”之和，与星晨公司安全盖板“采购合价”相同。对此，本院认为，未有证据显示企业在投标时，仅限推出一种方案，何况二者的“推荐（建议）方案”均系附在投标文件中一并推出，故广通公司、星晨公司此举并无不当。同时，投标文件异常一致，应指投标文件中，多次出现文字表述相同，相同项目的数值相同或错误相同的情况，而太比雅公司上述的数值相同，并非相同项目的数值相同，故缺乏可比性，退一步讲，即便具有可比性，一项数值的相同，亦不能认定为上述法条所规定的投标文件异常一致； 三、关于太比雅公司其他的上诉意见

太比雅公司原审诉称：太比雅公司及其关联公司系防护型吊物孔盖板设备的专业制造企业，所生产的盖板设备被广泛应用于包括秦山核电站、黄河小浪底水电站等国内各大电站，倍受好评，在电力设备细分行业具有较高的知名度和市场占有率。2014年9月29日，云南金沙江中游水电开发有限公司（以下简称招标公司）发布梨园水电站工程坝区盖板采购与安装项目（以下简称坝区盖板项目）的招标公告，包括太比雅公司及广通公司、星晨公司在内的四家企业最终入围投标名单。太比雅公司经过现场勘察、参与标前说明会，并反复研究招标文件及规范后，最终制作完成一份报价为529.9658万元的投标标书。 2014年10月31日上午，招标公司组织现场开标。开标结果显示，参与投标的广通公司、星晨公司存在串通的嫌疑。太比雅公司之后了解到广通公司、星晨公司制作的投标书不仅技术标雷同；投标书所体现的主材、设备价格等多个子项报价均呈数学规律性变化且没有合理的计算依据；广通公司、星晨公司制作的投标书还存在部分工程业绩雷同等诸多疑点。 另据查，广通公司最终中标。 太比雅公司认为，招投标活动的核心价值在于公开、平等、竞争，串通投标的行为扰乱了正常的招投标秩序，妨碍了竞争机制应有功能的发挥，严重影响了招投标活动的公正性和严肃性。本案广通公司、星晨公司串通投标的行为就是对招投标核心价值的严重破坏，直接侵害其他投标人的合法权益。故太比雅公司依据《反不正当竞争法》、《招标投标法》等法律法规就广通公司、星晨公司的不正当竞争行为向法院起诉，请求判令：一、确认广通公司中标“坝区盖板项目”无效；二、广通公司、星晨公司承担太比雅公司支出的与投标相关之费用26688元；三、广通公司、星晨公司赔偿太比雅公司因串通投标行为导致的损失450470元；四、本案诉讼费由广通公司、星晨公司承担。

广通公司原审辩称：中标是否有效应由招标人确认，法院不应理涉。广通公司、星晨公司不存在技术标雷同、引用业绩雷同的事实，也不存在其他串通投标的行为，太比雅公司的指控不实。太比雅公司主张广通公司、星晨公司的投标报价呈规律性变化，广通公司不予认可。招标项目共涉及三种类型的盖板，分别是省力安全防护型盖板（以下简称安全盖板）、钢格栅盖板、无机复合盖板，广通公司对同一类型的盖板按照面积定价，安全盖板按5100元/㎡、钢格栅盖板按1650元/㎡、无机复合盖板按460元/㎡的标准确定报价。星晨公司的报价方式与广通公司的相同。太比雅公司对无机复合盖板的报价也是按照面积定价。太比雅公司与广通公司、星晨公司在无机复合盖板的报价中都是呈固定比例。故请求驳回太比雅公司的第二、三项诉讼请求。 星晨公司原审辩称：星晨公司与广通公司不存在串通投标的行为。太比雅公司诉称广通公司、星晨公司技术标雷同、引用业绩雷同以及报价呈规律性变化不是事实。星晨公司根据招标公司的要求，按照行业习惯以面积定价，而招标公司规定了盖板的尺寸，广通公司、星晨公司按照面积得出的报价都是呈一定规律的。故请求驳回太比雅公司的诉讼请求。

原审法院审理查明：

首先，太比雅公司认为，星晨公司在2012年至2016年仅参与了坝区盖板项目的投标，星晨公司网站所发布的信息中亦未有关于安全盖板的产品介绍或业绩案例，故星晨公司参与投标，系为配合广通公司的投标。对此，本院认为，《近五年国内安全省力型吊物孔盖板招投标项目统计表》由太比雅公司自行统计，缺乏权威性，且存在小型项目无须进行招投标的可能，故该统计无法达到太比雅公司的证明目的。同时，星晨公司网站中未有安全盖板的产品介绍或业绩案例，也不必然得出星晨公司无生产安全盖板的能力，其参与投标即为配合广通公司投标的结论； 其次，虽然依据11号判决和1491号判决，广通公司、清宇公司被认定在参与其他项目的投标过程中，存在串通投标的行为，但此事实亦不能直接推导出，广通公司、星晨公司在本案中也必然存在串通投标行为的结论。 综上，太比雅公司关于广通公司、星晨公司存在串通投标行为的上诉意见，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

经审理查明一：2014年9月29日，招标公司发布坝区盖板项目的招标公告，包括太比雅公司与广通公司、星晨公司在内的四家单位参与竞争，并递交投标标书。2014年10月31日，招标公司组织现场开标。开标结束后，招标公司组织评标委员会进行评标，评标结果显示广通公司以技术评分28.10、商务评分64.98，综合评分93.08位居第一，太比雅公司以技术评分26.58、商务评分58.32，综合评分84.89位居第二，评委委员会推荐广通公司为预选中标人，太比雅公司为备选中标人。最终招标公司确定广通公司中标。至案件审理结束时，广通公司已经履行投标项目的合同。之后，太比雅公司控告广通公司、星晨公司存在串通投标、损害其合法权益的行为，提起不正当竞争之诉。 经审理查明二：招标项目涵盖49项盖板，盖板类型、孔/沟净尺寸、盖板尺寸、数量由招标公司特定，其中第1-3项及第22项盖板要求制作成安全盖板，第4-6项盖板要求制作成钢格栅盖板，其余要求制作成无机复合盖板，同时招标书注明孔口净尺寸仅作为投标报价参考。从广通公司、星晨公司的投标书中摘取各分项盖板的采购单价与安装单价的报价数据，经过逐一比对，第1-3项的采购单价比率（星晨公司/广通公司）是1.15，安装单价比率是1.33，第4-6项的采购单价比率是1.16，安装单价比率是1.30，第22项的采购单价比率是1.15，安装单价比率是4；如将每项盖板单价换算成单位面积（㎡）价格，按照盖板面积，广通公司在第1-3项及22项盖板（安全盖板）的单位面积报价是5100元，第4-6项盖板（钢格栅盖板）的单位面积报价是1650元，星晨公司在第1-3项及22项盖板的单位面积报价是5855元，第4-6项盖板的单位面积报价是1922元。按照孔口面积，各项盖板单位面积报价不相一致。广通公司、星晨公司制作的报价汇总表在有数量要求的无机复合盖板子项中均未区分单价与合价。 经审理查明三：原审法院同时受理的太比雅公司起诉广通公司等的另一起串通投标不正当竞争纠纷案件中，广通公司声称同类型的盖板按照孔口面积而非盖板面积定价。 审理中，太比雅向原审法院申请撤回第一项诉讼请求，该院予以准许。 原审法院认为： 太比雅公司主张广通公司、星晨公司的报价呈规律性差异的事实与理由不充分。虽然太比雅公司在法庭上详细说明按面积报价不符合行业的计价准则，并提交与该产品所在行业相关联的单位证明，辅以证明其论点。但即使太比雅公司的论点得到了证明，也不能完全排除个别企业选择按面积定价的可能性，且按照太比雅公司的观点，按面积报价不合理特指安全盖板等非标机械钢结构类盖板产品，在本次招标项目中，该类型产品的子项目数量非常有限，仅以有限的几组数据无法得出报价呈规律性变化的结论并推导出串通投标的事实。太比雅公司其他的二项主张，一是广通公司声明在招标公司组织的两次招标项目都是按面积报价，但采用的参照物不一致，二是广通公司、星晨公司在六个盖板子项目没有区分采购单价与合价，安装单价与合价。该两点事实虽然令人起疑，但是尚未达到法律规定串通投标事实的证明标准。综上，太比雅公司的证据以及观点事实不充分，不足以证明广通公司、星晨公司存在串通投标的事实。因太比雅公司主张串通投标的事实不能得到支持，故其相应的赔偿请求原审法院也不予支持。太比雅公司在审理中申请撤回第一项诉讼请求，该院予以准许。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告太比雅公司的全部诉讼请求。案件受理费8457元，由太比雅公司负担。

驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费人民币8457元，由上海太比雅电力设备有限公司负担。 本判决为终审判决。

审　判　长　陆　超 代理审判员　苏　强 代理审判员　酆　芳

书　记　员　周一心