福建鑫伟公路建筑工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽04民终1166号

上诉人（原审被告）：福建鑫伟公路建筑工程有限公司，住所地福建省建瓯市徐墩镇中山路37号三楼306-308。统一社会信用代码：91350700685058490L。

法定代表人：郑榕斌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄宏起，上海建纬（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢景涛，上海建纬（福州）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1994年4月9日出生，汉族，住福建省闽清县。

委托诉讼代理人：王焕炯，福建联合信实（三明）律师事务所律师。

上诉人福建鑫伟公路建筑工程有限公司（以下简称鑫伟公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省将乐县人民法院（2019）闽0428民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫伟公司及其委托诉讼代理人黄宏起，被上诉人***的委托诉讼代理人王焕炯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫伟公司上诉请求：一、撤销福建省将乐县人民法院（2019）闽0428民初121号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回***一审的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：1.一审法院认为鑫伟公司与***于2015年9月10日签订的《工程项目经营管理责任制内部承揽合同》并非企业内部承包合同，进而认定该合同无效，属于认定事实错误、适用法律错误。（1）鑫伟公司与***之间存在事实上的劳动关系。本案中，***提供的劳动是鑫伟公司业务的组成部分，并且根据《工程项目经营管理责任制内部承揽合同》第二条“确定由乙方全权负责该工程项目的实施，依法独立核算施工成本，自主经营、自负盈亏组织施工，独立承担一切法律责任，承担该工程项目所产生的全部债权债务”的约定，在***劳动过程中，鑫伟公司通过案涉项目向***列支劳动报酬。鉴于鑫伟公司符合用人单位主体资格，***符合劳动者主体资格，根据《劳动与社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，鑫伟公司与***之间的劳动关系成立。此外，鑫伟公司提供的《企业养老保险缴费历史明细》可进一步证明鑫伟公司与***之间存在劳动关系。（2）一审法院认为鑫伟公司没有在资金、技术、设备、人力等方面给予***相应的支持属于认定事实错误。《工程项目经营管理责任制内部承揽合同》签订后，鑫伟公司即在项目所在地成立工程项目部，并根据合同约定指派鑫伟公司的员工罗永伟为项目经理，负责工程管理和技术指导，并监督工程质量、进度、文明施工及相互协调等工作，指派罗永伟（项目经理）、厉晖（基数负责人）、谢志辉（施工员）、邵水英（造价员）、陈启弟（质检员）、唐海平（材料员）、陈海剑（安全员）等人组成项目部管理班子，就案涉项目对***给予了技术支持。案涉合同明确约定由鑫伟公司委托***代发工人工资和支付材料款，一审中鑫伟公司提交了转账记录均注明了交易用途，包括工程款、材料款、工资款等，足以认定鑫伟公司对案涉项目具有资金、人力支持。综上，在合同履行期间，***系鑫伟公司员工，且鑫伟公司在资金、人员、技术等方面对***内部承包项目的施工过程及质量等进行了全面管理，根据福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第一条“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张合同无效的，不予支持”的规定，案涉合同合法有效，一审法院依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条认定合同无效属认定事实错误、适用法律错误。2.一审判决认为“双方并未约定***还需提供其他建筑材料发票”以及“退一步说，提供其他建筑材料发票并非合同约定的义务，其与支付工程款是两项不同的权利义务”的认定是错误的，并据此判决鑫伟公司向***支付工程尾款50万元，是认定事实错误。根据《工程项目经营管理责任制内部承揽合同》的约定，***应提供满足本合同的纳税证明材料、人工工资表供鑫伟公司财务列入成本核算，如果未按规定提供证明和建账，鑫伟公司有权拒绝付款。本案中，双方约定由***提交纳税证明材料、人工工资表的目的在于供鑫伟公司进行成本核算，而成本核算即是对工程款和建筑安装工程费进行核算。案涉合同所述的“纳税证明材料”不仅包括工程款的纳税证明材料，还应当包括材料费、机械费的纳税证明材料，***提供材料费发票为合同约定的义务，***未提供材料费发票，鑫伟公司有权拒绝付款。本案中，至2019年3月29日本案第二次开庭结束，***只提供了工程款纳税证明和工资表，仍然没有向鑫伟公司提供合法的会计账簿供鑫伟公司核算成本及应缴纳的企业所得税，***至今未向鑫伟公司提供材料费、施工机具使用费等正式发票给财务做成本账，鑫伟公司有权拒绝付款。3.***在一审中提交的工资表系伪造，在鑫伟公司对该工资表中的公章提出鉴定申请时，一审法院既未予以准许，又未对该证据的真实性予以确认，并以此作为认定本案事实的依据，严重违反法定程序。4.即便一审法院认为***已经按照合同约定履行了开票和编制工人工资表的义务，一审法院认定的利息计算期间也是错误的。根据合同约定，在***提交纳税证明材料和工人工资表之前，鑫伟公司有权拒绝付款，即案涉款项的利息起算时间应当是***向鑫伟公司提交纳税证明材料和工人工资表之日。本案中，***未曾向鑫伟公司提交工人工资表，且根据合同约定，提交工人工资表是***的单方义务，鑫伟公司无义务催告***提交。因此一审法院认定案涉工程款的利息起算时间为2018年10月16日是错误的，利息的起算时间应当是***向鑫伟公司提交合同约定的材料之日。5.即便《工程项目经营管理责任制内部承揽合同》被法院认定为无效，合同双方也应当按照合同约定的结算条款进行结算，即***在申请付款前，应向鑫伟公司提交纳税证明材料、人工工资表，否则鑫伟公司有权拒绝付款。

***辩称，鑫伟公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当驳回。1.根据一审判决查明的事实，***和鑫伟公司之间不存在劳动关系，不适用福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》。鑫伟公司仅依据《企业养老保险缴费历史明细》证明其与***之间存在劳动关系与客观事实和法律规定不符。本案中，除缴纳养老保险外，鑫伟公司与***没有签订劳动合同、鑫伟公司没有向***支付过任何劳动报酬、鑫伟公司也没有为***提供任何劳动保护，因此鑫伟公司和***之间的关系不符合劳动关系的特征。根据《工程项目经营管理责任制内部承揽合同》的约定，***对本项目进行全权负责实施，独立核算、自主经营、自负盈亏，独立承担一切法律责任，承担工程项目的全部债权债务，表明***与鑫伟公司双方主体地位平等，符合承包、承揽的民事法律关系，而非管理与被管理的劳动关系。一审判决以双方的转包关系违反建筑法规定为由，认定合同无效，适用法律正确。2.50万元工程款的支付条件已经成就，鑫伟公司拒绝付款的上诉理由没有事实依据和法律依据。案涉工程于2017年8月26日竣工验收合格并交付使用，于2017年9月29日经将乐县审计局核定工程造价，过质保期后，业主于2018年10月8日将预留的，作为质保金的工程款1，444，428元支付给鑫伟公司，鑫伟公司也将扣留50万元之外的其他款项支付给***。***已经为鑫伟公司缴纳了所有的建安税和企业所得税，替鑫伟公司完成了纳税义务。***在一审中提交了案涉工程项目建设期间所作的工人工资发放表，该工资表的原件至今仍在***处，鑫伟公司认为***没有向其提交工人工资表用于建账，与事实不符。案涉工程作为将乐县人民政府的重点建设项目，在建设完工后，将乐县审计局于2017年9月29日作出了审计报告，对工程中的材料费、人工费等进行了审计核减并依法予以核定。鑫伟公司于2017年5月将注册地从南平市移至建瓯市，根据税务变更登记流程，鑫伟公司已经将其在南平经营期间的相关业务，包含本案的建设工程经营进行清税。清税、完税后鑫伟公司才能到建瓯市重新办理税务登记进行合法经营。因此不存在鑫伟公司就案涉工程未完税的情形，且鑫伟公司是否清税、完税与***没有必然联系。《工程项目经营管理责任制内部承揽合同》没有约定***应提供建筑材料费的发票。双方签订合同的时间是2015年9月，当时鑫伟公司是按照定额征收企业所得税，无需材料费等发票入账。从协议签订到工程完工，鑫伟公司从未要求***提供材料费发票，证明双方对于材料费发票事项没有进行约定，合同第六条所约定的仅为企业所得税及建安税纳税事项，不含材料费发票。因此鑫伟公司关于其享有先履行抗辩权的上诉理由没有事实依据和法律依据。

***向一审法院起诉请求：1.判令鑫伟公司支付工程款50万元；2.鑫伟公司支付逾期付款利息7612元（以50万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2018年9月10日计算至起诉讼之日止，并支付2019年1月17日起至实际欠款还清时止的利息）；3、本案诉讼费用由鑫伟公司承担。

一审法院查明认定事实：2015年5月12日，鑫伟公司将乐县积善学校建设项目（二期）项目部与没有施工资质的***签订了一份《工程项目经营管理责任制内部承揽合同》，将中标承建的将乐县积善学校建设项目（二期）转包给***。合同约定：一、程概况：将乐县积善学校建设项目（二期）；工程造价：288304819元。二、承包方式：确定由乙方（***）全权负责工程项目的实施，依法独立核算施工，自主经营、自负盈亏组织施工，独立承担一切法律责任，承担工程项目所产生的全部债权债务。甲方（鑫伟公司）根据工程的需要，派出相关项目经理和相关技术人员对工程进行技术指导、技术管理，协助乙方进行现场管理。六、履约保证金、工程结算和工程款的收取。支付办法：3.业主拨付所有工程款必须全部汇入甲方账户进行统一管理，甲方收到业主拨入的工程款项，按规定比例扣除甲方技术指导服务承包及其他应代扣缴的税费等有关费用后，（企业所得税必须在甲方所在地税务部门缴交，其他建安税等税种经税务部门同意后可由乙方在工程所在地缴交，但税票必须及时交到甲方财务做账）或在乙方出具完税的证明后，剩余工程款应在业主工程进度款到甲方帐户之日起7日内拨付给乙方，但乙方保证专款专用，并按规定提供人工工资表给甲方账务做成本核算。九、（甲方的责任）1.甲方负责委派罗永伟为工程项目部经理，负责工程管理和技术指导，并监督工程质量、进度、文明施工及相互协调等工作；3.甲方负责在建设工程所在地成立“将乐县积善学校建设项目（二期）”项目部，并任命***为该项目部副经理，并委托其代发工人工资和支付材料款。（乙方的责任）10.乙方在办理中间计量支付及竣工决算付款手续时，应提供满足本合同的纳税证明材料，人工工资表甲方财务列入成本核算，并按会计法合理建账，接受甲方检查，如果未按规定提供证明和建账，甲方有权拒绝付款，因乙方建账产生的税务风险及费用由乙方承担。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，***按照合同约定进场施工，2017年8月26日竣工验收合格，并已交付使用。2017年9月29日经将乐县审计局核定工程总造价为28，888，548元。施工过程中，鑫伟公司按工程进度支付了大部的工程款。2018年10月8日，业主单位将预留的1，444，428元质量保证金支付给鑫伟公司，鑫伟公司将其中的50万元以***未提供建筑材料发票为由拒绝支付外，其余全部支付给***。

一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点：1.鑫伟公司项目部与***签订的合同是内部承包合同还是建设工程转包合同；2.***是否已按照合同约定开具足额的税收发票，鑫伟公司是否具有同时履行抗辩权。关于鑫伟公司项目部与***签订的合同是内部承包合同还是建设工程转包合同问题，一审法院认为，鑫伟公司为***缴纳养老保险后，即由其设立的项目部与***签订《工程项目经营管理责任制内部承揽合同》，并以此为由，主张双方之间存在劳动关系。但从庭审调查的事实看，鑫伟公司并无其他直接证据证明双方有签订劳动合同，支付劳动工资或用工考勤的事实，双方之间也不存在着事实的劳动关系。虽然合同中约定了双方内部承包的权利义务，但实际中并无证据证明鑫伟公司对内部承包人进行资质管理，即没有证据证明在资金、技术、设备、人力等方面给予内部承包人相应的支持，而是由***对该项目包工包料、自负盈亏，并承担一切法律责任，承担工程项目所产生的全部债权债务，由此确定了双方的民事主体地位的平等性。因此，双方签订的合同，名为内部承包合同，实则为转包合同，该合同违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”的强制性规定，双方签订的《工程项目经营管理责任制内部承揽合同》无效。关于***是否已按照合同约定开具足额的税收发票，鑫伟公司是否具有同时履行抗辩权的问题，一审法院认为，根据合同约定，鑫伟公司在收到业主拨入的工程款项，按规定比例扣除技术指导服务承包及其他应代扣缴的税费等有关费用后，（企业所得税必须在甲方所在地税务部门缴交，其他建安税等税种经税务部门同意后可由乙方在工程所在地缴交，但税票必须及时交到甲方财务做账）或在***出具完税的证明后，剩余工程款应在业主工程进度款到鑫伟公司帐户之日起7日内拨付给***，双方并未约定***还需提供其他建筑材料发票。鑫伟公司对已支付工程款的事实无异，***提供了付款凭证、发票、税收完税证明、税收缴款书、税务登记证、统计表等，该证据能够证明***在收到每笔工程款后均开具了税收发票。退一步说，提供其他建筑材料发票并非合同约定的义务，其与支付工程款是两项不同的合同权利义务，即使***没有提供其他建筑材料发票，鑫伟公司仍有支付工程款的义务。故鑫伟公司辩称***未足额开具税务发票的理由不能成立，不予采信。现***已按合同约定履行了开票和编制工人工资表义务，也愿意提供给鑫伟公司，鑫伟公司拒绝支付剩余的工程款，没有事实依据。

综上，一审法院认为，鑫伟公司的项目部与***签订的《工程项目经营管理责任制内部承揽合同》违反了法律的强制性规定，应属无效合同。因项目部并不是独立的民事主体，其民事责任应由设立项目部的施工企业即鑫伟公司承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，鑫伟公司应支付剩余的工程款50万元及相应利息，对***的诉讼请求，予以支持，但利息应根据合同约定的“剩余工程款应在业主工程进度款到甲方帐户之日起7日内拨付给乙方”的时间起算，即从2018年10月16日起算至欠款还清时止的利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，判决：一、鑫伟公司应于判决生效之日起十日内支付***工程款50万元；二、鑫伟公司应于判决生效之日起十日内按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付***从2018年10月16日起至欠款实际还清时止的利息。本案受理费8876元，减半收取4438元，保全费3058元，合计诉讼费用7496元，由鑫伟公司负担。

二审中，鑫伟公司向本院提交三组证据：证据1，《关于成立“将乐县积善学校建设项目（二期）项目部”的通知》，拟证明鑫伟公司与***签订《工程项目经营管理责任制内部承揽合同》后，鑫伟公司即在项目所在地成立工程项目部，并指派鑫伟公司员工罗永伟（项目经理）、厉晖（技术负责人）、谢志辉（施工员）、邵水英（造价员）、陈启弟（质检员）、唐海平（材料员）、陈海剑（安全员）等人组成项目部管理班子；证据2，项目部组成人员与鑫伟公司之间的劳动合同及项目部部分人员的医社保记录，拟证明项目部成员罗永伟（项目经理）、厉晖（技术负责人）、谢志辉（施工员）、邵水英（造价员）、陈启弟（质检员）、唐海平（材料员）、陈海剑（安全员）均为鑫伟公司员工；证据3，项目部组成人员资格证书，拟证明项目部组成人员具有专业资格证书，鑫伟公司在人力、技术上对案涉项目给予支持。上述三组证据均证明鑫伟公司在技术、人力上给予***相应的支持，鑫伟公司与***签订的《工程项目经营管理责任制内部承揽合同》为合法有效的内部承包合同。

经质证，***对上述证据的真实性没有异议，但是证据1中项目部的组成人员中并没有***，而根据合同约定，***为项目副经理，证据1可以证明***不是鑫伟公司的员工。证据2、证据3与本案没有关联性。

本院认证认为，***对鑫伟公司提供的三组证据的真实性均没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认。鑫伟公司提交的上述证据仅能证明鑫伟公司指派人员成立了将乐县积善学校建设项目（二期）项目部，但不足以证明鑫伟公司为将乐县积善学校建设项目（二期）提供了资金、设备以及组织工人施工等支持，亦不足以证明案涉《工程项目经营管理责任制内部承揽合同》的效力。

二审中，***没有提交新的证据。

鑫伟公司对一审查明认定的“鑫伟公司将中标承建的将乐县积善学校建设项目（二期）转包给***”有异议，其认为鑫伟公司与***之间是合法的内部承包关系，并非转包关系。一审查明认定的“工程造价：288，304，819元”应为“工程造价：28304819元”，对一审查明认定的其他事实没有异议。

***对一审查明认定的事实没有异议，一审查明认定的“工程造价：288，304，819元”系笔误，应为“工程造价：28304819元”。

本院对一审查明认定的事实予以确认。一审查明认定的“工程造价：288，304，819元”系笔误，应为“工程造价：28304819元”，予以更正。

二审中，本案各方当事人争议的焦点为：1.案涉《工程项目经营管理责任制内部承揽合同》的效力；2.鑫伟公司在本案中是否享有先履行抗辩权。

一、关于案涉《工程项目经营管理责任制内部承揽合同》的效力问题

本院认为，劳动关系的主要特征是用人单位与劳动者之间存在管理和被管理关系，缴纳各项社会保险费仅是存在劳动关系的双方依法应当履行的权利义务。本案中鑫伟公司与***之间未签订书面的劳动合同，鑫伟公司也未提供证据证明***在工作中受鑫伟公司的管理与支配，例如考勤记录、奖惩记录等。此外，鑫伟公司也未提供证据证明其有向***支付劳动报酬。本案中***对其承包的将乐县积善学校建设项目（二期）独立核算施工成本，自主经营，自负盈亏，独立承担该工程项目所产生的全部债权债务，表明鑫伟公司与***之间是平等的民事主体关系，并非管理与被管理的劳动关系。鑫伟公司在承包案涉工程后指派人员成立了项目部，并以该项目部的名义与***签订《工程项目经营管理责任制内部承揽合同》，并未对案涉工程项目投入资金、购买材料，租赁设备以及组织工人施工，相反，案涉工程项目由***负责工程施工准备、实施，支付材料款、设备租赁费及劳务费，鑫伟公司实际上以将乐县积善学校建设项目（二期）项目部的名义非法将案涉工程转包给***建设施工。因此，鑫伟公司以其指派人员成立项目部以及代付材料款和工人工资为据主张与***签订的《工程项目经营管理责任制内部承揽合同》系合法有效的企业内部承包合同的上诉理由不能成立，本院不予采纳。鑫伟公司仅依据其为***缴纳养老保险的记录，主张其与***之间存在劳动关系，事实依据和法律依据不足，鑫伟公司与***签订的《工程项目经营管理责任制内部承揽合同》不属于福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》的相关情形。一审判决认定该合同属于非法转包合同，因违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定而无效，并无不当。

二、关于鑫伟公司在本案中是否享有先履行抗辩权问题

本院认为，如前所述，鑫伟公司与***签订的《工程项目经营管理责任制内部承揽合同》为无效合同，自始不发生效力，不存在先履行抗辩权产生的合同基础。因此，鑫伟公司认为***至今未提供材料费发票，其有权拒绝付款系行使合同法中的先履行抗辩权的上诉理由，缺乏合同或法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，***系案涉工程项目的实际施工人，案涉工程项目于2017年8月26日竣工验收合格，并已交付使用。***在收到每笔工程款之后均开具了税收发票并取得了税收完税证明，参照《工程项目经营管理责任制内部承揽合同》第六条第3款“甲方（鑫伟公司）收到业主拨入的工程款项，按规定比例扣除甲方技术指导服务承包金及其他应代扣代缴的税费等有关费用后（企业所得税必须在甲方所在地税务部门缴交，其他建安税等税种经税务部门同意后可由乙方在工程所在地缴交，但税票必须及时交到甲方财务做账）或在乙方（***）出具完税证明后，剩余工程款应在业主工程进度款到甲方帐户之日起7日内拨付给乙方，但乙方应保证专款专用，并按规定提供工人工资表给甲方财务做成本核算”的约定，***要求鑫伟公司支付尚欠工程款50万元的诉讼请求，本院予以支持，但***亦应当向鑫伟公司提供工人工资表给鑫伟公司进行成本核算。2018年10月8日将乐县城市建设投资有限责任公司将预留的质量保证金1444428元支付给鑫伟公司，一审判决参照《工程项目经营管理责任制内部承揽合同》第六条第3款的约定，认定逾期付款利息损失的起算时间为2018年10月16日，并无不当。

综上所述，鑫伟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8876元，由福建鑫伟公路建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴朝生

审 判 员　修晓贞

审 判 员　吴青华

二〇一九年八月二十七日

法官助理　陈姝玥

书 记 员　陈玉麒

附相关法律条文:

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

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