中建地下空间有限公司与青岛齐星车库有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）京01民终8285号

上诉人（原审被告）：中建地下空间有限公司，住所地四川省成都市成华区航天路33号。

法定代表人：朱文汇，董事长。

委托诉讼代理人：包亚丽，四川明炬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：熊丽珠，四川明炬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛齐星车库有限公司，住所地山东省青岛市胶州市九龙工业园新东路17号。

法定代表人：王冠华，经理。

委托诉讼代理人：陈文志，山东康元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王鹏，山东康元律师事务所律师。

上诉人中建地下空间有限公司（以下简称中建公司）与被上诉人青岛齐星车库有限公司（以下简称齐星公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2021）京0108民初56810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年９月1日立案后，由审判员郭勇独任审理，于2022年９月15日公开开庭审理了本案，上诉人中建公司的委托诉讼代理人包亚丽、熊丽珠，被上诉人齐星公司委托诉讼代理人王鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中建公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判中建公司支付齐星公司工程款1260506.37元，驳回齐星公司在一审的其他诉讼请求或者将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由齐星公司承担。事实与理由：一、一审法院认定基本事实不清。1.一审法院错列本案案由，本案系建设工程施工合同纠纷而非买卖合同纠纷。从双方签订的《北京市西郊招待所立体停车楼项目钢结构及设备采购与安装专业施工合同》的名称及约定内容来看，案涉工程项目是西郊招待所立体停车楼工程中的专业分包项目，内容为项目停车楼钢结构及设备的采购及安装工程，由齐星公司包工包料，合同目的是实现建筑物附属设施车位及配套的线路、管线、设备的安装，符合《中华人民共和国建筑法》第二条规定的建筑活动之情形，而非普通的货物买卖。双方对齐星公司供材的具体品牌进行约定并不导致法律关系变更为采购合同或买卖合同。中建公司并未向齐星公司采购材料，而由齐星公司采购。若二审法院审理后确认仅审理买卖合同纠纷，则本案仅应对设备款费用进行审理判决，安装费用应另行主张。2.一审法院未查明齐星公司存在延误工期的违约行为，系认定基本事实不清。按照合同约定竣工日期应当为2020年5月4日，但实际竣工交付时间是2020年8月11日，且交付后至今并未办理竣工验收，逾期竣工交付时间长达99个日。根据合同第5.2.3条约定，工程进度指标价格应扣除97911.62元。同时，根据合同第3.4条约定，齐星公司还应承担工期延误违约金5000元/天×99天=495000元。3.一审法院未查明齐星公司工程质量违约。根据合同第5.2.3条约定，案涉工程明显存在严重的质量问题，工程进度指标应扣除73433.72元。同时，根据合同第4.5条约定，齐星公司应承担的工程质量违约金为30000元。4.一审法院未查明齐星公司违约行为给中建公司造成的其他损失。鉴于案涉工程车库设备故障频繁，严重影响业主单位使用，造成业主单位索赔，由此产生的因故障导致业主损失、维修整改费用和停车楼安装、调整钢结构地脚螺栓等费用合计46465元。根据合同第4.7条、第11.5条约定，以上损失赔偿应由齐星公司承担并在工程款中扣除。二、一审判决认定事实错误。1.中建公司已实际支付工程款2745397元，一审判决认定仅支付工程款245万元错误，多支付的295397元应在剩余工程款中扣除。2.齐星公司主张的6万元签证费用无合同依据。合同第二条明确约定，“本工程乙方以包施工、包现场管理、包材料（质检、试验、测量、影像、竣工验收资料以及与本分包工程相关的所有资料）、包验收、包安全文明施工、包环境、包临时设施、包临水临电、包市政干扰、包冬雨季施工、包二次搬运、包夜间施工以及本合同有关计费规定的方式承接工程。”第5.1.2条明确约定“除非合同另有规定（含补充合同），本合同文件（包括不限于图纸、工程变更、合同条款、工程量清单、招标文件等）未列细目均认为是乙方为完成本合同已明确工程内容的相关附属工作，不再另行列项计算工程量和计算费用。工程量清单中任何误差、缺项、漏项的风险均由乙方承担，与甲方无关，包干价不做任何调整。”故齐星公司虽然举证甲方、总包方要求增加现场配套安全措施的《工程量签证单》，但是，根据上述合同条款之约定，安全施工相关费用属于包干总价的包干范围，且工程变更的费用不属于合同约定的可以变更价款的范围，未经双方另行签订补充协议，也不得依据签证单主张变更包干总价，增加工程款。一审判决认定“合同中约定的总价包干并不含有签证费，故中建公司应支付该价款”亦是认定事实错误。3.合同明确约定了迟延支付免责条款，一审判决支付违约金错误。根据合同第6.2.3条，双方明确约定了先票后款的交易方式，且约定因乙方未提供发票的，甲方有权拒付且不承担迟延支付的违约责任。本案中，齐星公司就其诉请的2358713.71元款项并未提供对应金额的增值税发票，中建公司不应承担逾期付款的违约责任。

齐星公司答辩称，同意一审判决，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

齐星公司向一审法院提出诉讼请求：请求判令中建公司：1.支付合同款2358713.71元；2.支付迟延付款违约金，以2358713.71元为基数，自2020年5月21日起至实际给付之日止，按照起诉时全国银行同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算；3.承担本案诉讼费、保全费5000元、诉讼财产保全责任保险费4717元。

一审法院经审理查明：2020年1月6日，中建公司（甲方、发包人）与齐星公司（乙方、承包人）签订编号为xxx的《北京市西郊招待所立体停车楼项目钢结构及设备采购与安装专业施工合同》，约定，本合同工程工期为130个日历天，计划开工日期为2019年12月26日。本工程质量缺陷责任期暂定为两年，从建设单位组织各责任主体单位对本项目进行整体竣工验收合格之日算起（且竣工验收前均由乙方负责已完工程保护，并确保竣工验收一次性达到合格标准），缺陷责任期最终按本项目建设单位对总承包施工单位的缺陷责任期规定执行。本工程结算采用总价包干。该总价包括但不限于一切人工费用、进出场费、赶工补偿费、二次搬运费、降水排水费、施工管理费用、安全生产与防护费用、文明施工费用（不含从甲方领用的标识标牌采购费）、成品或半成品保护费、临时设施费用、生活用水电费用、市政干扰费用、冬雨季施工费用、夜间施工措施费、检测费、试验费、工程资料费、杂运费、涨价风险费、保险费、暂住证费、健康证费、保通费用等措施费、施工通道开口费、现状苗木移栽及成活费、临时保护设施费（对地上、地下设施、建筑物的临时保护）、地下管线调查和探测费、变形及沉降监测费、扬尘治理费、移动、拆除、安装临时围挡的费用、符合施工当地行业主管部门要求的所有费用、其他分包单位施工干扰及配合协调费、扰民及民扰费、利润、规费、税费（设备部分13%增值税专票、安装部分3%增值税专票）等合同明示或暗示的一切责任与费用。变更或新增细目单价的确定：合同已标价工程量清单中有适用于变更工作的子目的，采用该子目单价；已标价工程量清单中无适用于变更工作的子目，但有类似子目的，可在合同范围内参照类似子目单价；已标价工程量清单中无适用或类似子目的单价，可在综合考虑承包人在合同中的单价水平的基础上，由甲方商定或直接确定变更工作单价；如果变更或新增工作是承包人过错、违反合同规定或承包人责任造成的，则该种违约引起的任何额外费用由承包人承担。本工程分部分项价款中（含变更）已含有以下各指标价：质量指标价为工程总造价的1.5%，工期进度指标价为工程总造价的2%，安全指标价为工程总造价的1.5%，文明施工及达标管理指标价为工程总造价的2%（含驻地建设与管理），人员机械设备到位指标价为工程总造价的0.5%，以上指标价已一并融入工程单价及总价中。各项指标价均与实际施工过程一起作为计量或结算的依据，若乙方在施工过程中违背以上约定或达不到甲方管理要求，甲方在乙方计量或结算中扣除相应的指标价。本合同的签约合同总价（不含税）为4491358.84元，增值税金额404222.3元，合同总价（含税）4895581.14元。最终以结算金额为准。乙方在本合同签订后七日内向甲方缴纳10万元作为履约保证金（投标保证金直接转为履约保证金），在工程完工（验收合格、无质量问题或出现质量问题整改合格）后满1年时，扣除乙方应承担的违约金等应扣款，将剩余金额无息退还给乙方，本合同其他条款另有约定的除外。任何变更与签证的计量，首先必须完善相应签字手续，并要求在当月的计量支付中办理计量。本工程预付款为合同价的40%。在全部合同清单货物交货完毕验收合格后支付至合同价款的80%。在货物安装完毕调试合格后支付至合同价款的97%；剩下的3%作为质量保证金，该质量保证金待本工程缺陷责任期满且甲方收到建设单位相应的工程质量保修金后扣除此期间内发生待维修费用返还剩余部分给乙方，且不计利息。

齐星公司提交工程量签证单，载明：北京大轿厢项目，根据现场情况，甲方、总包要求现场增加配套的安全措施，增加材料如下：1.安全绳1200米；2.安全绳支架180个；3.安全网。以上材料费及运输费、安装费共计60000元。中建公司盖章确认，日期为2019年12月18日。中建公司认可证据真实性，认可发生了6万元，但认为是重复计费，应该在安全指标价中扣除。

齐星公司提交二份《机械式停车设备安装改造重大修理监督检验报告》，检验日期为2020年5月21日，检验结论为合格。检验机构北京市特种设备检测中心，盖章日期为2020年5月29日。中建公司认可证据真实性，但认为检验报告只能证明检验的当时没有问题。

中建公司提交2021年4月26日齐星公司出具的《关于复兴路乙63号翻新改造停车楼设备改进方案及实施计划》，载明“2021年4月25日上午9点在太平路丁23号院，由融通牵头，其他各施工单位及相关单位参加会议，就复兴路乙63号翻新改造停车楼设备存在的运维问题进行分析，结合专家意见，会议最终确定以齐星公司提供的解决方案为主进行整改，现就改进方案和计划布署如下：第一部分：针对专家建议改进方案一、现场2台搬运器进行更换，重新发货安装2台全新伸缩梳齿搬运器；二、更改现有的平层方式及提升系统之间的间隙高差问题；三、为保证车库安全同时避免人员误操作发生人员或者车辆掉坑事件，公司将4个出入口平台停车止档与轿厢之间的区域做小沉坑处理，防止车辆越位掉入轿厢基坑内部，具体详见施工图纸；四、关于软控系统发生的超时情况我公司会在本次改进期间进行合理调整；五、根据上年现场运营情况及易损配件的统计完善现场的备品备件；六、根据会议上各位领导与专家提出的建议，将完成如下工作：1.将现有停车库的运行做全面的检测及维护保养；2.将设备每层平整度，轿厢垂直度等做全面等数据检测；3.对焊接部位、运行部位、机房部位等关键点位进行检测保养……

齐星公司提交融通地产物业管理有限公司北京分公司出具的《北京复兴路乙63号院机械车库使用情况统计表》，统计表显示自2021年10月8日至2022年3月4日期间机械车库使用情况，其中故障12次，具体情况如下：2021.10.8，外门故障，调整参数后正常，用时30分钟；2021.10.21，4号触摸屏故障，10月23日更换恢复正常，用时48小时；2021.11.8，1号小车对中开关故障，调整后正常，用时15分钟；2022.1.13，搬运器小车链条拉断，更换链条活接，用时4小时；2022.1.19，3号库取车时升降机故障，手动取出恢复正常，用时10分钟；2022.1.26，拖链电缆磨损，更换电缆，用时三小时；2022.2.11，1号库电缆卷筒故障，用时24小时；2022.1.4，2号库升降机故障，手动调整后正常，用时10分钟；2022.1.5，1号库存车故障，调整反光板恢复正常，用时20分钟；2022.2.21，2号库取车时，定位销伸出车库停止运行，手动取出后正常，用时5分钟；2022.2.23，因3号和4号出入口有车未及时开走，2号库再次取车时报运行超时故障，手动后正常，用时5分钟；2022.3.1，3号车库接触器故障，原因为配电箱电线松动，紧固后恢复正常，用时30分钟。

庭审中，中建公司认可齐星公司按照合同履行了供货义务，但对质量有异议。

一审法院认为：齐星公司与中建公司签订合同，该合同关系系双方当事人真实意思表示，其形式及内容均未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效。

关于中建公司辩称因双方未完成工程价款结算，工程款金额尚无法最终确定，且最终工程局结算款项中应扣除工期违约金、质量违约、重复记取的安全生产与防护费一节，经查，双方合同中约定“本工程结算采用总价包干”；“合同总价（含税）4895581.14元”。中建公司认可齐星公司按照合同履行了供货义务，仅对质量问题存在质疑，故可认定齐星公司按照合同约定的合同总价要求中建公司支付价款并无不当。另齐星公司要求中建公司支付6万元签证费一节，中建公司辩称应包括在安全指标价中，但合同中约定的总价包干并不含有签证费，故中建公司应支付该价款。现齐星公司提交检验报告，证明设备检验合格，虽中建公司提交在其后车库出现问题，但齐星公司提交证据证明问题已得到解决，即使齐星公司提交证据中载明仍有故障出现，但故障亦得到解决，中建公司辩称的应扣除因齐星公司违约的其他费用，其提交相关证据并不能证明其主张，故该院对中建公司的辩称均不予彩信。结合双方提交的相关证据，齐星公司履行了供货义务，且货物安装完毕且调试合格，中建公司应支付至合同价款的97%，故该院对齐星公司要求中建公司支付合同款2358713.71元的诉讼请求予以支持。

关于齐星公司主张违约金一节，合同虽没有约定未按期支付款项的违约责任，但中建公司至今仍不支付合同款的行为，的确给齐星公司造成了相应的损失，齐星公司提交的检验报告检验日期为2020年5月21日、盖章日期为2020年5月29日，该院将齐星公司要求自2020年5月21日起算违约金调整为2020年5月30日。

关于齐星公司要求中建公司支付诉讼财产保全责任保险费一节，因双方并未在合同中约定，故该院对该项诉讼请求不予支持。

综上所述，该院依照1999年施行的原《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、中建公司于判决生效之日起十日内支付齐星公司合同款2358713.71元及违约金（自2020年5月30日起至实际履行之日止，按照同期全国银行同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回齐星公司的其他诉讼请求。

本院二审审理中，中建公司提交了如下证据：1.第一组证据，银行客户回单2份，证明中建公司已支付工程款245万元，已支付材料款295397元，实际支付2745397元；2.第二组证据，包括2.1《北京西郊招待所立体停车楼项目钢结构及设备采购与安装专业施工合同文件》、2.2《工作联系单》、2.3《工作联系函》（LXH-08）、2.4《西郊招待所停车楼工期安排》、2.5《会议纪要》、2.6《工作联系函》《停车楼设备安装调试计划》《工作联系函》（LXH-016）、2.7《工作联系函》（LXH-021）、2.8《承诺书》、2.9《复兴路乙63号翻新改造项目竣工移交单》《微信聊天记录截图1、2》，证明齐星公司工期逾期违约和进度违约，双方已在合同中对工期逾期违约和进度违约责任进行了明确约定，但齐星公司未按合同约定在工期内完成项目建设，应承担工期逾期违约金495000元；3.第三组证据，3.1《北京西郊招待所立体停车楼项目钢结构及设备采购与安装专业施工合同文件》、3.2《工作联系函》（LXH-024）、3.3《承诺书》、3.4《车库使用故障情况说明》、3.5《工作联系函》、3.6《复兴路乙63号院内机械师停车设备存在问题及处理建议》、3.7《63号院车库故障整改专题会会议纪要》、3.8《关于复兴路乙63号翻新改造停车楼设备改进方案及实施计划》《微信聊天记录截图3、4》，证明质量违约情况，案涉工程因质量原因故障频发，导致严重影响主业单位的正常使用，由此产生质量违约费用共计113433.71元；4.第四组证据，4.1《北京西郊招待所立体停车楼项目钢结构及设备采购与安装专业施工合同文件》、4.2《车库使用障碍情况说明》、4.3《工作联系函》（LXH-024）、4.4《分包工程结算汇总表》（北京盛赫）、4.5《分包工程结算汇总表》（衢州万骏），证明其它相关费用支出情况，案涉工程质量原因故障频发，导致严重影响业主单位的正常使用，造成业主向中建公司索赔，由此产生费用共计46465元；5.第五组证据，5.1《北京西郊招待所立体停车楼项目钢结构及设备采购与安装专业施工合同文件》、5.2《工作联系函》（LXH-026）《微信聊天记录截图5》，证明齐星公司主张的6万元签证费无合同依据，且中建公司根据合同约定不应当支付违约金。齐星公司表示认可第一组证据，且在一审自认收到245万元；认为第二组、第三组、第四组证据不属于新证据，其中认可第二组证据中2.1的真实性，不认可2.2、2.3、2.6中工作联系函、2.7的真实性，认可2.4、2.5、2.6《停车楼设备安装调试计划》、2.8的真实性，但不认可证明目的，2.9同一审质证意见；认可第三组证据中3.1真实性，但不认可证明目的，不认可证据3.2真实性，认可证据3.3真实性，不认可证据3.4、3.5、3.6真实性，认可3.7真实性，不认可3.8真实性和证明目的；不认可第四组证据中4.2、4.3真实性和证明目的，不认可4.4、4.5真实性，与本案无关联性；认可第五组证据中5.1真实性，但不认可其证明目的和关联性，不认可5.2的真实性、证明目的、关联性。齐星公司未提交新证据。本院认为，中建公司提交的第一组证据具有真实性，且齐星公司认可，本院予以采信；第二组、第三组、第四组证据本院在本案中不予审查；第五组证据不能达到其不应支付违约金的证明目的，本院对其证明目的不予采信。

本院二审另查明，中建公司已经向齐星公司支付工程款2450000元和材料款295397元，共计2745397元，齐星公司亦认可中建公司实际支付总金额2745397元，故中建公司尚欠合同款数额为2063316.71元。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本案事实尚有双方当事人在二审期间的陈述在案佐证。

本院认为，中建公司上诉称其已经向齐星公司支付了工程款2450000元和295397元材料款并提交了银行客户回单加以证明，且齐星公司认可实际支付总金额2745397元，故本院对中建公司的该部分上诉意见予以支持。中建公司上诉称一审法院错列本案案由，本案非买卖合同纠纷，对此，本院认为，依据双方签订的《北京市西郊招待所立体停车楼项目钢结构及设备采购与安装专业施工合同》中的具体内容来看，本案应属于承揽合同纠纷，一审将本案案由认定为买卖合同纠纷有误，本院予以纠正，中建公司的该项上诉意见成立，本院予以支持。中建公司上诉称齐星公司违约，应承担违约责任并赔偿损失，本院认为，齐星公司提起本案诉讼，向中建公司主张合同款、安全配套费用及迟延付款违约金的，中建公司在一审审理中并未对齐星公司应承担违约责任并赔偿损失的问题提起反诉，故中建公司于二审提出该上诉意见，本院不宜在二审中直接作出处理结果，中建公司可另行主张。中建公司上诉称，齐星公司主张的6万元签证费缺乏合同依据，对此本院认为，合同约定的总价包干并不含有该笔签证费，且中建公司在《工程量签证单》签字确认，故一审法院判决中建公司向齐星公司支付该笔价款，并无不当，本院予以确认。

综上所述，中建公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销北京市海淀区人民法院（2021）京0108民初56810号民事判决；

二、中建地下空间有限公司于本判决生效之日起十日内支付青岛齐星车库有限公司合同款2063316.71元及违约金（自2020年5月30日起至实际履行完毕之日止，按照同期全国银行同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；

三、驳回青岛齐星车库有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12853.72元、保全费5000元（青岛齐星车库有限公司已预交），由青岛齐星车库有限公司负担案件受理费25.72元（已交纳），由中建地下空间有限公司负担案件受理费12828元、保全费5000元（于本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费14683.86元，由上诉人中建地下空间有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 员　　郭　勇

二〇二二年九月二十九日

法官助理　　孙沙沙

书 记 员　　焦　淼