某某与呼伦贝尔筑铖建筑安装工程有限责任公司、某某等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民法院

民 事 判 决 书

（2017）内0723民初452号

原告:***，女，1971年12月26日出生，汉族。

委托诉讼代理人：石贵东，内蒙古诺敏律师事务所律师。

被告：呼伦贝尔筑铖建筑安装工程有限责任公司（以下简称筑铖公司），住所地内蒙古呼伦贝尔市海拉尔区白桦东路28号。

法定代表人：郭潇锋，该公司董事长。

被告：***，男，1979年11月12日出生，汉族，筑铖公司项目负责人，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。

委托诉讼代理人：刘敏，内蒙古兴杨律师事务所律师。

被告：杨长军，男，1967年10月5日出生，汉族。

原告***与被告筑铖公司、***、杨长军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月1日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人石贵东、被告***及其委托诉讼代理人刘敏、被告杨长军到庭参加诉讼，被告筑铖公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.要求三被告共同给付原告在诺敏河农场施工的工程款385,251元；2.由三被告承担本案诉讼费。事实和理由：2014年8月20日，筑铖公司中标承建大兴安岭农场管理局诺敏河农场（以下简称诺敏河农场）的自来水工程，合同约定”工程内容为室内外管线4200米，合同价款651,903.00元，工期180天自2014年9月11日至2014年12月27日至”。筑铖公司授权被告***为该项目负责人，全权负责诺敏河农场新区饮水安全工程。2014年11月6日，原告与***签订了《施工协议》，由原告施工，诺敏河农场拨款由***负责转入原告账户内，由被告杨长军提供担保。原告已按照合同约定，全面履行了合同义务，发包方诺敏河农场已按进度向被告筑铖公司支付了工程款，但筑铖公司及***至今尚欠原告385,251元工程款未付，杨长军对此应承担担保责任。原告无奈诉至法院，请求判令三被告立即给付原告工程款及逾期支付的利息。

案件审理过程中，原告增加诉讼请求，要求三被告自2015年1月1日起按照月利率5?给付逾期付款利息至清偿之日止。

筑铖公司未作答辩。

***辩称，2014年8月20日我与诺敏河农场签订了诺敏河农场场部危房改造新区饮水安全工程合同协议书，施工地点为诺敏河农场场部，工程内容为室内外管线4200米及入户安装包工包料。2014年11月6日，我与原告签订了东方红农场三队及诺敏河农场安全饮水二期施工协议书，但原告未完全履行合同，在诺敏河农场只完成了96户的工程施工，并且没有通水、验收，双方没有进行结算。施工期间我已向被告支付两笔工程款计157,652元，被告出具了收条。被告在施工期间未按要求施工，用非发泡管道替代发泡管道，回填物不合格，导致工程出现严重的质量问题，发生后期维修费用，应由被告承担全部损失和维修费用。该工程至今未进行决算、验收，原告所称公司与我欠其工程款385,251元不属实，按照法律规定应驳回原告的诉讼请求，待结算后再行诉讼。

被告杨长军辩称，我是原告的担保人，担保施工进度、质量。原告已完成工程项目90%，实际施工4200米96户，并已全部入户投入使用，***应按照工程进度及诺敏河农场付款数量向原告支付工程款。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：

一、原告***提交有争议的证据

《建设工程施工合同》一份，证明诺敏河农场与筑铖公司签订建设工程施工合同，工程内容为室内外管线4200米，合同价款651,903元，不包括入户安装。被告***对证据的真实性有异议，认为证据为复印件内容不完整，无原件核对。本院认证意见为，原告证据关于工程内容与发包方诺敏河农场存档合同内容不一致，应以发包方存档合同内容为准，对原告此项证据不予确认。

二、被告***提交有争议的证据

（一）***书写的账单一份，证明其中欠李长龙22,000元，已由被告***支付。原告对证据的真实性无异议，认为李长龙的欠款已经结清，与本案无关。本院认证意见为，原告对证据的真实性无异议，虽称已经结清欠款，但缺乏相反证据证实，对被告证据证明的事项予以采信。

（二）王丽娜身份证复印件一张、农业银行卡交易明细单复印件一张，证明王丽娜系被告***朋友，因原告工人任旺住院，由王丽娜代***向原告转款27,000元，其中一次15,000元，一次12,000元。原告对证据有异议，认为没有收到这笔钱，明细单中也无对方账号，应以原告收条为准。本院认证意见为，被告证据无原件核对，不能证实转款用途以及与本案的关联性，对原告在案件审理过程中认可因工人任旺受伤住院***垫付20,000元的部分，予以确认。

（三）结算单一份，证明原告所施工完毕的96户饮水工程和需要继续施工部分的工程是由焦旭升完成，各项费用及价款总计103,634元，不应再向原告支付。原告有异议，认为结算单与原告无关，原告施工工程合格无需维修，未完工部分原告也未主张权利。本院认证意见为，被告证据不足以证实原告施工部分工程质量是否合格，不能证实与本案争议事实具有关联，故不予采信。

（四）大杨树镇鸿利水暖五金商店开具的发票五十张，证明因原告所施工的96户室内部分未能完工，后由焦旭升在2015年至2016年期间继续施工，发生材料费5000元，后补开发票。原告对证据的真实性有异议，认为施工是在2014年，但发票是2016年11月印刷。本院认证意见为，被告证据缺乏所购材料明细详单对照，不能证实其所主张的事实，故不予采纳。

（五）借据三张，证实2017年2月至3月，因原告施工不合格导致管道冻裂，焦旭升维修发生费用20,000元。原告对证据有异议，认为证据是复印件，不能证实是原告施工部分发生的维修费用。本院认证意见为，被告证据未提供原件核对，不能证实维修与原告施工质量有关，故不予采信。

（六）诺敏河农场三委草图一张，证明原告的施工范围、区域和施工量，其中草图中标注为”2”的住户是由原告施工，共计96户。原告认为此份证据不能证实原告的施工量，原告是按室内外管线长度施工，不是按户施工，施工区域应以招标图纸为准。本院认证意见为，被告证据缺乏相关证据印证，不足以证实原告施工的工程量，故不予采信。

（七）已标价工程量清单一份，证明清单是合同的一部分，清单中关于管件的数量与施工户数相符，施工户数应为200户即施工量。原告认为该清单是新区改造招标文件的一部分，但不是施工合同文件，且与原告实际施工位置不符。本院认证意见为，被告证据与发包方诺敏河农场保存文档一致，对其真实性本院予以确认。

（八）呼伦贝尔市农村商业银行（回单）一份，证明***于2014年8月13日向原告支付项目预付款100,000元。原告认为双方合同关系发生在2014年11月6日，汇款发生在双方合同签订之前，该证据与本案无关联。本院认证意见为，被告所称转账发生在双方签订《施工协议》之前，被告证据不能证实转账资金用途以及与本案的关联性，且缺乏相关证据印证，不足以证实原告的证明目的，故不予确认。

（九）工程结算造价审核表一份，证明诺敏河新区饮水工程最后审定结算造价为648,387元，净审减额14,316元。原告认为该证据不真实，无建设单位、施工单位、审计单位公章和日期。本院认证意见为，原告证据缺乏相关单位签章或者签字确认，本院不予认定。

本院依职权调取的证据有，诺敏河农场存档的《建设工程施工合同》（34页）、中标通知书、已标价工程量清单、施工位置图、借据一张、收据四张、银行转账电子回单和诺敏河农场出具的说明等证据，以及本院（2016）内0723民初1483号案件庭审笔录。经质证，原告与被告***对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认。

被告筑铖公司经合法传唤未到庭，未提交质证意见，视为放弃对本案证据进行质证的诉讼权利。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：内蒙古大兴安岭农场管理局2014年饮水安全工程施工（第二标段）经公开招投标，于2014年8月2日由被告筑铖公司中标，工程中标价1,060,522元，包括东方红农场三队和诺敏河农场场部危房改造新区二处饮水安全工程（以下称”饮水安全工程”）。2014年8月20日筑铖公司与诺敏河农场签订《建筑工程施工合同》，工程合同总价为651,903元，施工期限为2014年9月11日至2014年12月27日，工程内容为室内外管线4200米及入户安装（安装水表、闸阀各200个），工程承包范围为包工包料。工程价款按工程进度支付，即设备、人员进场支付20%，完成工程量50%支付20%，完成工程量80%支付20%，完成工程量100%支付20%，验收合格支付15%，其余5%留作回访费。合同还约定工程禁止转包或者违法分包，双方在合同履行过程中也未补签转包或者分包工程合同。合同签订后，筑铖公司将饮水安全工程内部承包给其项目经理被告***，并于2014年9月11日出具《授权委托书》，授权***负责办理工程施工、拨款等相关事宜，承诺对***在办理上述事项过程中所签署的有关文件均予认可，并承担相应的法律责任。在未征得发包方同意的情况下，***又将饮水安全工程全部施工内容转包给无施工资质的原告***施工。2014年10月30日***组织人员、设备开始进场施工，同年11月6日***与***签订《施工协议》，约定合同价款及工程量以投标文件工程量清单所列的工程量、单价、总价为准，农场拨款由***负责转入***账户×××内，工期及具体要求以筑铖公司与诺敏河农场签订的施工合同为准。至2014年12月20日，双方发生纠纷***停止施工，尚未完工部分由***另组织人员、设备完成施工，其中有33户购买安装了饮水处理设备。在***施工期间，筑铖公司三次向诺敏河农场递交《工程款支付申请表》，申请按照已完成的工程进度拨付合同价款。按其申请，诺敏河农场分别于2014年11月11日拨付工程价款130,000元，2014年12月9日拨付工程价款260,000元，2014年12月22日拨付工程价款100,000元，合计490,000元。上述工程价款均已汇至筑铖公司账户内，并由***签收。2016年4月27日，诺敏河农场代缴全部工程税金46,204.41元，并在剩余工程价款中扣除。至2017年4月12日，诺敏河农场已累计支付工程价款648,387元。2015年末，诺敏河农场将饮水安全工程实际投入使用。

案件审理过程中，原告承认筑铖公司及***已支付工程款157,652元，垫付房租1960元、油料款27,000元、工人任旺医疗费20,000元、雇佣挖掘机及工人姜某工时费20,000元（合计226,612元），并同意按照应得工程价款比例承担工程税金。原告自愿放弃要求被告给付逾期付款利息的诉讼请求，撤销对被告杨长军的诉讼请求。经本院释明，原告***与被告***均明确表示放弃对已完成工程量、工程造价以及工程质量的审计和鉴定。

另查明，在原告施工期间，被告***还代其向工人李长龙支付欠款22,000元。

还查明，关于工程项目安全措施管理费70,000元，原告与被告筑铖公司、***已在另案诉讼中协商解决。

本院认为，本案的争议焦点为：1.原告与被告***签订的《施工协议》是否合法有效，工程是否竣工验收，应由谁承担给付工程价款的责任；2.原告已完成工程量及应支付工程价款金额。

关于争议焦点一

被告筑铖公司与诺敏河农场签订的《建筑工程施工合同》中约定，工程禁止转包及违法分包。合同签订后，筑铖公司将饮水安全工程内部承包给其项目经理***，并出具《授权委托书》授权***具体办理工程施工、工程拨款等事项，并承诺对***签署的文件承担法律责任，原告清楚筑铖公司与***之间的隶属和委托关系，根据当事人的陈述及现有证据表明，筑铖公司亦应当知道***将全部工程转包给无施工资质的原告施工的事实，***与原告签订《施工协议》的行为违反了合同约定和法律强制性规定，属违法转包，筑铖公司与***应对因此而产生的法律后果承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称”解释”）第一条第一款第一项”承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”和第二项”没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，双方签订的《施工协议》中与诺敏河农场饮水安全工程相关的合同内容应为认定无效。根据《解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第十四条第一款第三项”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”以及第二十六条”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，原告***与被告***签订的合同虽属无效，但饮水安全工程已由发包方诺敏河农场于2015年投入实际使用，自其占有使用之日起应视为工程已经竣工验收，故原告有权要求被告筑铖公司、***按照《建筑工程施工合同》关于工程进度款支付的约定，支付已完成施工部分的工程价款。

关于争议焦点二

庭审中，***对原告主张应支付的工程价款金额持有异议，认为原告并未完成相应的工程量，但其辩解意见缺乏证据佐证，在本院释明后，又明确表示放弃对原告已完成工程量、应支付工程价款数额以及工程质量进行审计和鉴定，对此应承担举证不能的不利后果。根据被告筑铖公司与诺敏河农场签订的《建筑工程施工合同》关于”计量和工程进度款支付”的规定，本案工程量的计量结果与工程进度款支付具有直接关联。根据合同关于付款周期以及进度款付款申请、审核和支付的规定，发包方应在确认计量结果后14天内支付工程进度款。在原告***施工期间，筑铖公司分别于2014年11月11日、12月7日、12月10日向诺敏河农场提交的《工程款支付申请表》，诺敏河农场审核确认已完成工程进度及工程量后，按其申请拨付的工程价款数额，向筑铖公司拨付工程价款共计490,000元，并由被告***签收，以上有《工程款支付申请表》、银行转账电子回单及收款收据在案佐证，可以确认，筑铖公司及***应按合同约定向原告支付490,000元工程价款。本案合同总价为651,903元，全部工程应缴纳税金46,204.41元，按照上述原告施工期间已拨付工程价款金额所占合同总价比例计算，原告应承担缴纳75.16%（490,000元÷651,903元×1）的工程税金即34,727.23元（46,204.41元×75.16%）。对原告认可被告筑铖公司及***已支付工程价款157,652元，并垫付的各类款项68,960元，共计226,612元，本院予以确认。关于被告***为原告垫付工人李长龙劳务费22,000元，有原告本人书写的结算单在案佐证，原告虽称已清偿，但无证据证实，对***垫付的此笔款项，本院予以认定。上述原告应承担的税金及被告筑铖公司、***已支付和垫付的款项共计283,339.23元，应在欠付原告工程价款中予以扣除，被告筑铖公司及***还应支付原告工程价款206,660.77元（490,000元-283,339.23元）。关于原告提出”***于2015年11月8日向诺敏河农场借款30,000元应作为工程价款支付”的诉讼主张，因该借款既未发生在原告施工期间，也非合同约定的支付工程价款方式，不应认定为工程价款，原告的此项诉讼主张缺乏证据佐证，本院不予支持。关于被告***提出的与原告之间存在其他债务，应在工程价款中扣除的辩解主张，缺乏有效证据支持，不能证实与本案的关联性，故不予采纳。案件审理过程中，原告与被告***均明确表示，关于双方在《施工协议》中约定”甲方提取工程项目安全措施管理费170,000元”一项，已在原告与被告筑铖公司、***的另案诉讼中协商处理，故本案不作认定，不再审理。

案件审理过程中，原告***自愿放弃要求被告杨长军承担保证责任和其他民事责任以及要求被告给付逾期付款利息的诉讼请求，是在法律允许范围内对自己民事权利的处分，应予准许。被告筑铖公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩和对原告证据进行质证等民事诉讼权利，依法应缺席判决。

综上所述，对原告要求被告筑铖公司、***给付诺敏河农场安全饮水工程价款206,660.77元部分，本院予以支持；驳回原告的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百六十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项第二项、第二条、第十四条第一款第三项、第十九条、第二十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决如下：

一、被告呼伦贝尔筑铖建筑安装工程有限责任公司与被告***在本判决生效后十日内给付原告***工程价款206,660.77元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7080元，由原告***负担1,470.09元,被告呼伦贝尔筑铖建筑安装工程有限责任公司、***负担5,609.91元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。

审　判　长　　宋　涛

审　判　员　　白　文

人民陪审员　　刘景林

二〇一九年三月十一日

书　记　员　　宋应明

附：本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民法总则》

第一百六十二条代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。

第一百六十七条代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

......

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

......

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

......

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

......

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

......

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

......

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。