***、青岛高科通信股份有限公司生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁02民终14619号

上诉人（原审原告）：***，女，汉族，1974年9月21日出生，住山东省青岛市李沧区。

委托诉讼代理人：潘建波，男，汉族，1957年7月19日出生，青岛李沧鼎盛法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审被告）：青岛高科通信股份有限公司，住所地青岛市崂山区株洲路中段。

法定代表人：郭黎青，职务：董事长。

原审第三人：刘吉领，男，1979年8月14日出生，汉族，住山东省汶上县。

上诉人***因与被上诉人青岛高科通信股份有限公司、原审第三人刘吉领生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2017）鲁0212民初2821号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销(2017)鲁0262行初2821号民事判决并发回重审或查清事实后予以改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，特提出以下上诉理由：1、上诉人提交的证据足以证明误工费和交通费的合法性。上诉人提交的2014年4月28日在青岛市市立医院东院区，诊断：头部外伤、腰部外伤、腰椎横突骨折，CT显示：骨折。2014年11月14日青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残10级。按照一般的常.识，伤筋动骨需要一百天的卧床休息，上诉人受伤后由于被上诉人不能缴纳住院的费用，上诉人也没有钱来缴纳，上诉人只好回家卧床躺了三个月。此后，上诉人继续在家休息直到2015年3月3日被上诉人违法解除了上诉人的劳动合同。与此同时，上诉人已经提交了343元的出租车票，该证据与在此期间的误工费事实非常清楚，已经形成了一个完整的证据链。2、上诉人在一审审理过程中提出伤残鉴定，2018年8月14日一审法院继续开庭审理的过程中提交了《青岛青大司法鉴定所退案说明》，该所以“难以对该案作出科学、合理、公正的评定，根据《山东省司法鉴定条例》第36条第5款之规定，故退回该案委托。”《山东省司法鉴定条例》第36条第5款规定：“司法鉴定过程中，有下列情形之一的，终止鉴定：……。(五)委托人的鉴定要求或者完成司法鉴定所需要的技术超出本机构技术条件和鉴定能力的；”既然青岛青大司法鉴定所的技术条件和鉴定能力受到了限制，青岛市还有另外几家司法鉴定机构，一审法院就应该再次委托其他司法鉴定机构进行鉴定，为此上诉人也再次提出了委托其他司法鉴定所进行伤残鉴定，一审法院没有准许，一审法院的这种做法严重侵害了上诉人的合法权益，为了减少损失上诉人不得不提交了《撤销部分诉讼请求申请书》。3、一审法院确定上诉人承担50%的损失显失公平。原审第三人刘吉领在公安的询问笔录中陈述不一，故意隐瞒了事情的真相。第3页显示：…还没开始打，***就朝我身后踢了我的右侧小腿肚子一脚。第.4页则显示：……她就上来打了我一巴掌……从上诉人在公安的询问笔录中陈述中可以看出是刘吉领在对骂之后双手抓着上诉人的胸口衣服把上诉人摁倒在地………。一审法院确定上诉人承担50%的损失没有事实依据，显失公平。

被上诉人青岛高科通信股份有限公司未答辩。

原审第三人刘吉领未陈述意见。

***向一审法院起诉请求：原告于2013年4月进入被告单位，从事厨房面点工作，2014年4月27日原告在被告工作区域内领取物品被单位的厨师长第三人刘吉领打伤，经鉴定为10级伤残。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，第三人刘吉领因履行职责将原告打伤，被告应当承担赔偿责任。故诉请判令：1、被告赔偿原告各项费用22264.54元（其中医疗费4131.49元、法医鉴定费200元、交通费343元、误工费27132元）；2、被告承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：原告***于2013年3月26日入职被告高科通信公司，工作岗位为公司面点师，负责面点制作发放。第三人刘吉领于2013年8月19日入职被告高科通信公司，工作岗位为厨师长，负责厨房员工管理领取厨房用品等。2014年4月27日，***与刘吉领于工作期间，在高科通信公司厨房打架，***受伤。2014年8月12日，***向青岛市崂山区人力资源和社会保障局提出工伤认定，该局于2014年9月24日做出青崂人社伤决字（2014）第LS000267号《认定工伤决定书》，认定***为工伤。高科通信公司不服该决定，提起复议。2015年1月20日，青岛市崂山区人民政府做出崂政复决字（2014）第16号行政复议决定书，维持青崂人社伤决字（2014）第LS000267号《认定工伤决定书》。高科通信公司不服该复议决定书，提起行政诉讼，青岛市崂山区人民法院做出（2015）崂行初字第15号判决，认为***与刘吉领动手的原因、谁先动手打架系认定***是否履行工作职责的重要事实依据，在刘吉领与第三人陈述不一致、证人未见证打架始末的前提下，认定***系履行法定职责导致受伤、认定其为工伤的决定缺乏事实依据，证据不足，判决：1、撤销青岛市崂山区人力资源和社会保障局于2014年9月24日作出的（2014）第LS000267号《认定工伤决定书》；2、青岛市崂山区人力资源和社会保障局重新对***的工伤认定申请作出认定。青岛市崂山区人力资源和社会保障局及***不服该判决，上诉至青岛市中级人民法院，该院作出（2015）青行终字第318号判决，认定领取钢丝球多少只是发生口角的起因，但最后导致打架的主因还是之前两人间的矛盾积累，另***当天的工作性质是刷碗工，***并非在刷碗过程中意外受到暴力伤害，其受到的伤害与履行工作职责无直接关系，判决：驳回上诉，维持原判。

青岛市崂山区人力资源和社会保障局于2014年8月13日对周瑞国进行调查，周瑞国回答称：“……当天是周日属于加班，上完厕所大约10点左右。一进厨房看见***和刘吉领纠缠在一起，厮打起来，我上前把他俩拉开。厨房内还有其他人看到，劝解开后***打110、120，双方未再动手”。2014年8月22日，青岛市崂山区人力资源和社会保障局对高科通信公司的工作人员姜甜凤进行调查，姜甜凤在调查中陈述：“……因厨房急需领工作用品，于是我就仓促下楼给他们开门领取厨房用品，我开门后刘吉领先进去了，我站在门口没有进仓库，后来***也进来了。我听到两人在里面争吵起来，期间还夹杂其他的声音，听到争吵声后我站仓库门口往里看，两人继续在争吵，我看到***的手从刘吉领的胸前划过，然后刘吉领就说你看我没动手，是她先动的手打人。说完他就回厨房了，***也跟着过去了，在走廊上两人并未动手”。

刘吉领在公安的询问笔录中陈述称：2014年4月27日上午十点左右，我配完菜来到一楼的库房领取做菜用的调料。面食工***也过来领取方便带、钢丝球等物品。我看见她领取的物品超出了规定的上线，领的多了，而且我是单位的厨师长正好负责物品领取这方面的事情。我就对她说，不能领那么多。***说我管得着吗？我说我管不了你，你随便拿吧。然后我就从仓库出来了往食堂走。走到食堂门口时，***从我身后跟了上来，我转过头她就对我说:“你打我啊。你打我啊。”我说：“我打你干吗？”然后***就用左手对着我的右侧脸部打了一下，这时我看见距离我十米左右的地方站着一个女的，那个女的是二楼小卖部的负责人，我就对她说：“小妹你看到啦，你看到是谁先动的手。”那个女的没有回答。然后我就回到餐厅的厨房，准备打电话给领导打电话反映这个情况。还没开始打，***就朝我身后踢了我的右侧小腿肚子一脚。我就转过身，算是用右胳膊对着她的面部甩了一下，把她甩到了地上。她起来后就从货架上拿着一个擦丝用的那种木质工具打我，我就用右手挡了，打在我右手的食指根部。我的左手就抓住了她头顶的头发，使劲儿一拽，把她拽到地上。然后用左手揪住她的头发，摁在地上不让她动。这时负责食堂卫生的梁姐进来了说不要打了，我就松开了。然后我就来到保安室了。

***在公安机关陈述：我在青岛市崂山区高科股份有限公司食堂工作，今天上午九点多，因为工作上跟厨师长刘吉领吵了起来，相互骂了起来。他双手抓着我的胸口衣服把我摁倒了，我当时穿着白色工作服，工作服和里面的衣服都扯坏了。他骑在我身上，用拳头打在我左侧好几下，用哪个拳头打的，我没看清。还用手拽着我的头发，用脚踹我的肚子，具体用哪个脚踹的我没注意。这时候同事周建国过来，拉开我俩。我坐了一会儿，然后打110报警了。在公安机关询问冲突原因时，***陈述：“今天我和他是因为拿钢丝球等工作琐事发生口角，其实之前因为有些小事矛盾不断积累造成的。昨天开会我还顶了他两句。”公安机关询问有无其他人在场的问题，***陈述：“打的时候没有人，后来同事周建国过来了，周建国和我同岁，外地人，是食堂厨师。”事发后，***入中国人民解放军第四零一医院及青岛市市立医院治疗，支付医疗费4131.29元。

一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。根据《中国人民共和国侵权责任法》第三十四条之规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。本案第三人刘吉领作为高科通信公司的厨师长，负责厨房员工的管理，上班期间，未妥善履行管理职责，因领取钢丝球等工作原因与原告在仓库发生争吵后，在餐厅厨房将***打伤，属于在工作时间、工作地点，因执行工作任务造成他人损害，被告高科通信公司应对第三人刘吉领的侵权行为承担赔偿责任，***未妥善处理工作矛盾，对事件的发生也有过错，应自行承担50%的损失。原告因本次事故产生医疗费4131.29元，应由被告高科通信公司承担2065.6元（4131.29元×50%）；原告因本次事故产生鉴定费200元，系确定事故责任产生的合理费用，应由被告高科通信公司承担100元（200元×50%）。原告主张交通费343元，未提交交通费单据，不予支持。原告主张误工费，未提交证据证明因伤误工时间，不予支持。判决：一、被告青岛高科通信股份有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告***人民币2165.6元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费356元，由原告***负担320元，被告青岛高科通信股份有限公司负担36元。

二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据上诉人上诉和被上诉人答辩，本案二审争议的焦点问题是：如何认定上诉人***的误工费和交通费的具体数额，一审法院认定的责任比例是否适当。

关于误工费和交通费，本院认为，***的伤情是否构成伤残会直接影响误工期的认定，也会间接影响交通费合理性的认定，在***未做伤残鉴定前，本案不宜对误工费和交通费进行审理，上诉人可在另案中一并主张，误工费和交通费对应的诉讼费用不需再预交。

关于责任比例问题，双方系在工作过程中因领取物品发生争议，上诉人***也认可双方矛盾也是由之前的小事不断积累造成，产生了本案的争吵和厮打，本院认为，根据本案情节，双方在发生矛盾时均未能冷静处理，双方对于损害结果的发生具有基本相当的过错，一审法院认定各自承担50%的责任比例适当，本院予以维持。

综上所述，***上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费302元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　伍亚荣

审判员　　鲁　宇

审判员　　于水清

二〇二〇年十二月二十九日

法官助理 唐伟柏

书记员 刘云龙

书记员 李 勇