*彩球、湖北汇圣丰建筑装饰工程有限公司追偿权纠纷二审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂11民终1684号

上诉人（原审原告）：*彩球，男，1967年10月12日出生，汉族，住湖北省团风县。

被上诉人（原审被告）：湖北汇圣丰建筑装饰工程有限公司。住所地：武穴市永宁大道翡翠家园H区。统一社会信用代码：91421182760697111E。

法定代表人：武圣峰，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：武圣峰，男，1975年12月10日出生，汉族，住湖北省武穴市。

上诉人*彩球因与被上诉人武圣峰、湖北汇圣丰建筑装饰工程有限公司（以下简称汇圣丰建筑公司）追偿权纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2019）鄂1182民初3941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

*彩球上诉请求：一、请求撤销一审判决，将本案依法改判或发回重审；二、武圣峰、汇圣丰建筑公司返还*彩球垫付款22万元整，并返还垫付款之日起按银行同期贷款利息支付资金占用费；三、武圣峰、汇圣丰建筑公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误。2017年12月6日汇圣丰建筑公司与武穴勇成购物广场有限公司签订了装饰装修工程施工总承包合同，当日*彩球委托他人向汇圣丰建筑公司转账支付22万元，2017年12月8日汇圣丰建筑公司与*彩球签订了内部经济责任制承包合同书，对涉案工程由*彩球施工。2017年12月18日，武穴勇成购物广场有限公司与案外人武汉东西湖内外石材经营部签订了涉案外墙工程承包合同。涉案工程由案外人施工后，四方都达成合意并予以认可接受，故*彩球与汇圣丰建筑公司、武穴勇成购物广场有限公司不存在合同权利义务关系，武圣峰、汇圣丰建筑公司应返还*彩球垫付款22万元；二、一审认定适用法律错误。一审以“*彩球有义务交纳管理费和合同履约保证金，其付款行为是履行合同的行为……”驳回*彩球的诉讼请求属于事实认定不清，交纳合同保证金不是*彩球的合同义务，根据合同相对性的原则，涉案《装饰装修工程施工总承包合同》权利义务承受者为汇圣丰建筑公司，根据合同约定，合同约定交纳的20万履约保证金是汇圣丰建筑公司应履行的合同义务，而非*彩球应当履行的合同义务。汇圣丰建筑公司与*彩球签订的《工程内部经济责任制承包合同书》，因*彩球并非汇圣丰建筑公司员工，两者之间不具备劳动关系，且签订合同*彩球不具备装饰装修施工资质，该合同违反了相关法律规定，应为无效合同，故*彩球没有义务向汇圣丰建筑公司交纳的管理费。三、*彩球没有参与涉案装饰工程，*彩球向汇圣丰建筑公司、武圣峰垫付的22万元应依法返还给*彩球。综上，一审认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

汇圣丰建筑公司、武圣峰均未答辩。

*彩球向一审法院起诉请求：要求汇圣丰建筑公司、武圣峰返还其垫付款22万元并自交款之日起按银行同期贷款利率计算支付资金占用费。

一审法院认定事实：2017年12月6日，*彩球作为汇圣丰建筑公司的委托代理人代表该公司与武穴市勇成购物广场有限公司签订了一份《装饰装修工程施工总承包合同》，合同约定汇圣丰建筑公司应于合同签订当日向武穴市勇成购物广场有限公司交纳合同履约保证金20万元。当日，*彩球委托他人向武圣峰的银行账户转款22万元，武圣峰当即将20万元转给武穴市勇成购物广场有限公司，武穴市勇成购物广场有限公司开具了收据。2017年12月8日，*彩球又与汇圣丰建筑公司签订了《工程内部经济责任制承包合同书》，约定该工程由*彩球作为该项目的总负责人，按照包工包料、包质量、包工期、包安全、包资金的方式，全面完成该工程施工、验收、结算及大合同约定的保修，项目实行独立核算、自负盈亏，*彩球在合同签订时一次性向汇圣丰建筑公司交纳管理费2万元。合同签订当日，*彩球又以其个人独资注册的湖北求诚建筑劳务有限公司的名义，同武汉市东西湖内外石材经营部签订了《外墙工程承包合同》，将该外墙工程交由该经营部施工，开工后，其不组织施工，也不投入资金，导致工程停工至今不能交付。

一审法院认为，*彩球挂靠汇圣丰建筑公司承接武穴市勇成购物广场有限公司装饰装修工程，其不仅代表该公司与武穴市勇成购物广场有限公司签订了《装饰装修工程施工总承包合同》，而且与汇圣丰建筑公司签订了《工程内部经济责任制承包合同书》，按照这两份合同的约定，*彩球有义务交纳管理费和合同履约保证金，其付款行为是履行合同的行为，汇圣丰建筑公司、武圣峰收款后除其应收的管理费2万元外，另20万元作为合同履约保证金及时转付给了武穴市勇成购物广场有限公司，取得了收据，汇圣丰建筑公司、武圣峰的行为符合双方合同的约定，没有违约，因此对*彩球支付的款项没有返还义务，*彩球的诉讼请求没有合同依据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，遂判决如下：驳回*彩球的诉讼请求。案件受理费4600元，由*彩球负担。

本院二审期间，*彩球、汇圣丰建筑公司、武圣峰均未向本院提交证据。

经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点：一、案涉《装饰装修工程施工总承包合同》中*彩球是否有权要求返还20万元合同履约保证金；二、《工程内部经济责任制承包合同书》是否有效，*彩球是否有权要求返还2万元管理费。

一、案涉《装饰装修工程施工总承包合同》中*彩球是否有权要求返还20万元合同履约保证金。本院认为，案涉《装饰装修工程施工总承包合同》系实际施工人*彩球借用有资质的汇圣丰建筑公司与发包方武穴市勇成购物广场签订的，*彩球与武穴市勇成购物广场有限公司签订合同的行为，是代表汇圣丰建筑公司履行的职务行为，案涉合同的当事人一方应当为汇圣丰建筑公司而非*彩球，对合同中的20万元合同履约保证金的返还，应由汇圣丰建筑公司主张，故*彩球的该项上诉请求，本院不予支持。

二、《工程内部经济责任制承包合同书》的效力及*彩球是否有权要求返还2万元管理费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标而未招投标或者中标无效的”。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，因*彩球不具备建筑施工资质，不能承领案涉建设工程施工项目，故案涉《工程内部经济责任制承包合同书》，因违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。一审认定*彩球与汇圣丰建筑公司签订《工程内部经济责任制承包合同书》，*彩球应按照合同约定交纳管理费，属认定事实错误，应予纠正。案涉合同无效后，汇圣丰建筑公司因该合同取得的2万元管理费，应予以返还给*彩球。

综上所述，*彩球的部分上诉请求成立,本院予以部分支持。一审实体处理不当，本院依法予以改判。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖北省武穴市人民法院（2019）鄂1182民初3941号民事判决；

二、湖北汇圣丰建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内返还*彩球20000元。

三、驳回*彩球的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4600元，由*彩球负担4180元，湖北汇圣丰建筑装饰工程有限公司负担420元。二审案件受理费4600元，由*彩球负担4180元，湖北汇圣丰建筑装饰工程有限公司负担420元。

本判决为终审判决。

审判长　　詹光源

审判员　　朱　卫

审判员　　郑　蕾

二〇二〇年八月二十一日

书记员　　黄天颖