某某与中基建工防水装饰集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

上海市松江区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）沪0117民初9020号 原告：***，男，1973年3月1日出生，汉族，住河南省潢川县。 委托诉讼代理人：***，上海湾谷律师事务所律师。 被告：中基建工防水装饰集团有限公司，住所地河南省周口市川汇区交通路与八一路交叉口百盛国际25楼2502室。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：付一坤，河南恒润律师事务所律师。 原告***与被告中基建工防水装饰集团有限公司（以下简称“中基公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年8月10日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。被告于答辩期内提出管辖异议，本院裁定驳回了被告的管辖异议申请。被告不服本院裁定，上诉于上海市第一中级人民法院，后该院裁定驳回上诉，维持本院裁定。审理中，经原告申请，本院追加**为本案第三人，后原告以**意外死亡为由申请撤回追加申请，本院予以准许。本案于2023年1月9日、2023年3月28日公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人***、被告委托诉讼代理人付一坤到庭参加两次庭审。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款1,015,340.52元；2.判令被告偿还原告垫付的代征税款22,605.5元；3.判令被告支付原告逾期付款利息损失（以1,015,340.52元为本金，从2020年11月25日起至实际清偿日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；4.判令被告退还原告代付的诉讼费60,795元。事实与理由：2020年6月30日，被告与上海A有限公司（以下简称“A公司”）签署《泗泾0311租赁社区项目保温工程合同》，后被告将该工程分包给原告施工，双方未签署书面协议，口头约定按照被告与A公司的结算价款，被告收取12.5%的管理费（含税）。后原告进场施工，2020年11月23日，A公司验收合格。2021年7月6日，因A公司未支付工程款，原告以被告名义委托律师进行诉讼，并支付了律师费、诉讼费、鉴定费等。审理中，经法院委托第三方鉴定，原告完成工程量无异议部分总价款为2,017,532.03元。2022年1月17日，被告未征得原告同意向律师出具了《调解委托函》，要求律师同意A公司再支付100万元结案，后被告与A公司就该案达成调解。原告认为，按照鉴定报告无争议部分扣除管理费后，被告应某原告工程款1,765,340.52元，然被告仅支付原告75万元，尚欠工程款1,015,340.52元未支付。另法院诉讼费退费60,795元，退至被告账户，被告理应一并退还原告。故诉至本院，要求判如所请。 被告中基公司辩称，原、被告间无合同关系，案涉工程系被告承接后，转包给**，其认可的挂靠人系**，原告主体不适格；**在履行《工程合作协议书》过程中，造成案涉项目的司法纠纷，给被告造成损失；**以被告名义与A公司达成协议系其真实意思表示，与被告无关；税费均是被告支付，原告垫付的税款与案涉工程无关；确认诉讼费退费金额，对退还的诉讼费同意退还给实际缴纳人，但根据挂靠合同，造成被告损失的，应予以扣除。 根据当事人的**和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年，被告（甲方）、案外人上海B有限公司（以下简称“B公司”）签订《工程合作协议书》，约定：乙方承包的工程与甲方合作，使用甲方的各种有关手续，乙方按规定向甲方缴纳管理费。协议第十条约定，经过甲乙方双方确定选择0.5%缴纳企业管理费，并按照当地政府规定缴纳税费。B公司法定代表人**亦在该工程合作协议书乙方处签字。 2020年6月23日，被告（甲方）、**（乙方）签订《工程合作协议书》，约定：乙方承包的泗泾0311租赁社区项目保温工程与甲方合作，使用甲方的各种有关手续，乙方按规定向甲方缴纳管理费。协议第十条对乙方向甲方缴纳管理费约定了6种标准，“经过甲乙方双方确定选择第种的方式缴纳企业管理费”处为空白。第二十八条约定，凡因本工程合作协议书引起的所有内容和追偿权或与本工程合作协议书有关的所有争议，双方可以通过协商解决，协商不成，双方约定向周口仲裁委员会按照该会仲裁规则提起仲裁，仲裁裁决是终局的，对甲、乙双方当事人均有约束力，在仲裁期间，本协议不涉及争议部分的条款仍需如约履行。 2020年6月30日，A公司（发包人、甲方）与被告（承包人、乙方）签订《泗泾0311租赁社区项目保温工程合同》，约定：项目名称为泗泾0311租赁社区项目，项目地点为上海市松江区泗陈公路334弄，承包范围为墙面内保温、楼面保温及屋面保温；暂定开工日期2020年7月1日，暂定竣工日期2020年8月19日，总工期50个日历天；合同暂定总价2,476,568.97元，含税率9%的增值税专用发票等。落款处，被告委托代理人为**。 2020年11月24日，案涉工程验收合格。 2021年2月9日，A公司通过电汇方式支付被告工程款50万元，汇款附言“保温工程款”。同日，被告人员***支付**43.5万元，附言“施工队长领款”。次日，**支付原告40万元。 2021年7月15日，本院立案受理被告中基公司诉A公司建设工程分包合同纠纷一案，案号（2021）沪0117民初11245号（以下简称“11245号案件”），中基公司委托诉讼代理人为上海川汇律师事务所张彬律师。该案审理过程中，经本院委托，上海正弘建设工程顾问有限公司于2021年11月28日出具松江区泗泾镇泗陈公路334弄泗泾0311租赁社区项目中被告施工的保温工程造价***定意见书，载明：无争议造价为2,017,532.03元，争议造价为360,581.54元。 2021年7月，原告通过张彬律师支付11245号案件诉讼费30,120元、保全费5,000元。 2021年10月19日，上海C有限公司代原告支付被告63,700元，用以支付11245号案件鉴定费。 2022年1月17日，被告作为委托人向张彬律师出具调解委托函一份，载明：就11245号案件，被告同意A公司再支付被告尾款100万元结案，余欠款被告不再主张，案件受理费、保全费、鉴定费由被告自行承担。请代理律师依照被告意见与A公司办理调解协议。该函委托人印章下方另有**签字。同日，**将该调解委托函电子版（未**签字）通过微信发给原告。审理中，原告称在收到上述函件后，曾通过电话方式告知**不同意调解委托函上载明的金额，未提供书面证据。 2022年1月21日，本院出具11245号案件民事调解书，载明：经本院主持调解，当事人自愿达成如下协议：一、A公司支付中基公司工程款1,100,000元，分别于2022年1月28日前支付1,040,000元、2023年4月30日前支付60,000元，在A公司支付上述款项前中基公司需向A公司开具相应金额的发票；二、若A公司未按上述约定履行付款义务，则中基公司有权对上述已到期未履行债务及未到期债务一并向法院申请强制执行，同时A公司应另行向中基公司支付工程款150,000元；三、中基公司放弃其他诉讼请求；四、双方无其他任何争议；五、案件受理费14,700元，减半收取7,350元，财产保全费5,000元，鉴定费63,700元，合计诉讼费76,050元，由中基公司负担38,025元（已付），由A公司负担38,025元（已付）。 2022年1月28日，A公司支付被告工程款104万元，汇款附言“保温工程款”。 2022年3月3日，被告人员***支付**5万元，附言“施工队长预领”。同日，**支付原告5万元。 2022年3月5日，**（委托人）与原告（被委托人）另签订委托书一份，载明：**委托原告领取泗泾0311租赁社区项目保温工程项目工程款，如发生一切纠纷均由**承担，与被告无关。注：每次领取工程款需通过**确认后，支付给原告。 同日，原告向被告出具***一份，载明：由**委托其领取泗泾0311租赁社区项目保温工程工程款，现该项目已竣工验收，并已结算完成。该项目的所有债权债务均由其负责，如发生一切经济纠纷、法律纠纷等均由其承担，与被告无关。并手写备注：关于A公司后期有一笔保修金中基公司配合。 2022年3月8日，被告人员***支付原告30万元，附言“施工队长预领”。 另查明，被告分别于2021年2月3日、2022年1月24日向A公司开具案涉工程增值税专用发票，金额分别为50万元和110万元。 2022年1月25日，**通过微信发给原告收款码二维码及2022年1月24日被告开具给A公司的案涉工程增值税专用发票，要求原告扫码支付预缴税。同日，原告向国家税务总局支付税费22,605.5元。同日，被告取得税收完税证明一份，实缴（退）金额为22,605.5元，被告称该税款系其缴纳，但未提供缴费凭证。 还查明，**原系B公司员工，于2016年3月28日入职，于2021年12月31日离职。 审理中，原告申请证人**出庭作证。证人**向本院**：其系B公司法定代表人，**系其公司员工。B公司与A公司就泗泾0311租赁社区项目签有《防水施工专业分包合同》。后，A公司要求其施工案涉保温工程，因不能以一家公司名义承接同一工程下两个分包项目，故其将保温工程挂靠在被告名下，借用被告资质承接案涉保温工程，并签订了《工程合作协议书》，约定管理费为0.5%，工程款按照进度款支付，在A公司将工程款支付给被告后，被告扣除管理费后将工程款支付给其。当时保温项目施工时间尚未确定。后项目开工时间确定后，因其对保温项目不专业，就将该工程转给了原告施工，并委托**以B公司名义代表原告与被告进行对接，后续**未向其汇报过案涉工程进展情况，其也未向**询问过相关事宜。被告认为，其与B公司签订的合作协议书未实际履行，证人从未积极了解案涉工程的施工情况及工程款的结算和支付情况，被告在案涉工程与A公司履行手续时，均系**出面。 审理中，原、被告均确认除案涉项目之外，原、被告无其他项目往来。被告确认收到11245号案件退回的诉讼费60,795元。 审理中，原告明确，其诉请均是基于其与被告存在建设工程分包合同关系提出。 审理中，原告称，与被告约定的管理费为3.5%、税9%，合计12.5%，所有收款手续其均委托**办理，因其与被告系第一次接触，故由**居中协调并传达信息；被告称，与**约定的管理费为13%（含税）。 审理中，原告称，11245号案件中被告委托诉讼代理人张彬系其委托，其余事项其均委托**进行操作，包括去被告处**、与律师沟通等，故**代表原告处理该案事宜。被告称，就11245号案件，其只负责**，因**决定走司法途径，故其授权**处理相关事宜，**授权原告，原告负责与张彬对接。 以上事实，有《工程合作协议书》、工程合同、竣工验收申请表、起诉书、支付凭证、***定意见书、调解委托函、委托书、民事调解书、***、发票、银行回单、企业信用信息公示报告、招退工登记情况、完税证明、微信聊天记录、证人证言及当事人的**等证据证实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点在于原、被告之间是否存在合同关系。原告主张其与被告之间存在建设工程分包合同关系，被告则认为其与**之间存在挂靠合同关系，与原告无关。首先，工程合作协议书系由**及被告签订，原、被告就案涉工程并未签订书面合同；其次，就工程款的支付情况来看，被告一共支付三笔工程款，前两笔工程款均是直接支付给**，最后一笔款项虽支付至原告账户，但原告与**出具的委托书、***均明确该笔款项系**委托原告代为领取，故该笔款项被告实际亦是支付给**；第三，原告称**仅是居中协调并传达信息，但并未提供充分证据予以证明，故本院难以采信。综上，本院采信被告意见，原、被告间无直接合同关系，现原告基于合同关系主张被告支付工程款、利息损失及代征税款，依据不足，本院不予支持。 关于11245号案件退回的诉讼费，在案证据可以证明该案的诉讼费、鉴定费系原告代为支付，现被告确认收到法院退回的诉讼费60,795元，亦同意退还实际缴纳人，故对该项诉请，本院予以支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款及1999年《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告中基建工防水装饰集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告***诉讼费60,795元； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14,689元，财产保全申请费5,000元，合计诉讼费19,689元，由原告***负担18,600元（已付），被告中基建工防水装饰集团有限公司负担1,089元（于本判决生效之日起七日内交付本院）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二三年五月十八日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：相关法律条文 一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条…… 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 …… 二、1999年《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 …… 三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。