某某、南通建工集团股份有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）新民申485号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1963年2月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。

委托诉讼代理人：王峰，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：南通建工集团股份有限公司，住所地江苏省南通市段家坝路136号。

法定代表人：张向阳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谭鸿浩，新疆星河律师事务所律师。

一审被告：新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区深圳街2号。

法定代表人：张爱平，该公司董事长。

一审被告：新疆维泰热力股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区厦门路3号。

法定代表人：李宣东，该公司董事长。

再审申请人***因与被申请人南通建工集团股份有限公司（以下简称南通建工公司）以及一审被告新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司（以下简称维泰开发公司）、新疆维泰热力股份有限公司（以下简称维泰热力公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2021）新01民终4618号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二、六款之规定再审本案。事实与理由：一、二审法院事实认定不清，对我与南通建工公司之间的法律关系未作出明确认定。我与南通建工公司就涉案项目达成了口头合伙协议，约定项目除去成本后由双方共同分配收益。应从以下三个方面就双方之间是否成立合伙关系进行认定：1．原审法院已经查明，南通建工公司给我方打款1,263,200元，项目中标后，我方又向其还款800,000元。随后，我自行出资177,335.68元，连同南通建工公司的463,200元一并支付至维泰开发公司用于交纳履约保证金。以上事实可以看出我与南通建工公司共同出资，完成了合伙人出资义务。2．项目开工后，我负责协调各方关系，进行现场管理，南通建工公司负责解决施工过程中相关问题。我们双方在项目前期施工过程中共同进行了招标、筹备工作，双方具有合伙的实质条件。3．从合伙的组织形态来看，南通建工公司虽然在合作初单方违背了合伙约定，撤离了项目，但双方存在合伙关系的事实无可否认，应当认定双方存在事实上的合伙关系。二审法院否定双方之间合伙的事实及效力错误，导致本案法律关系既不属于建设工程施工合同，也不属于合伙合同，具体存在何种法律关系模棱两可。二审法院未将本案基础法律关系作为焦点进行审理，判决错误。二、二审法院在未明确认定双方法律关系的前提下，直接判决我方对南通建工公司主张的费用承担50％的过错责任缺乏法律依据。我方积极促成双方合作，为项目投入资金、人力和物力，不存在过错，南通建工公司未取得开工许可的情形下，擅自进场施工，又提前撤离，导致项目最终由我方完成。南通建工公司违背合伙约定，存在过错，应当承担全部责任。并且，项目在未竣工结算前，不能确定是盈利还是亏损，南通建工公司主张不确定利益，违反了合伙协议的宗旨。三、二审法院判决我方返还投标保证金、并赔偿投标费用、招标代理费、保险费、施工现场临时板房制作安装费、基坑土方施工费等缺乏依据，判决错误。南通建工公司在二审期间提交的证据不属于法律规定的新证据范围，从证据证明力来看，社保记录、劳动合同不能证明与南通建工公司存在事实上的劳动关系，证人与南通建工公司之间存在利益关系，证言缺乏客观性，以上证据均不能被采信。二审法院在认定南通建工公司并非实际施工人的情况下，却将其提交的证据作为认定损失的证据，前后矛盾。各类费用应待涉案项目竣工结算完毕后，根据项目的收益亏损情况，由我方与南通建工公司进行分配。

本院经审查认为，本案系当事人申请再审案件，应当围绕再审申请的理由是否成立进行审查。一、根据原审法院查明事实，维泰开发公司于2017年6月18日与案外人魏勇签订《项目目标管理暨项目承包责任书》约定维泰开发公司将维泰热力公司发包的“乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）一号台地供热工程A1热源工程”转包给案外人魏勇（***的侄子），南通建工公司经***介绍到该项目现场进行施工。***再审期间主张其与南通建工公司之间系合伙法律关系，但并未提供证据予以证实，仅凭南通建工公司给***转款1，263,200元以及***向南通建工公司转款800,000元的事实，不能证实双方之间合伙法律关系成立，本院对其该部分再审主张不予采纳。二、在合伙关系不成立的情况下，南通建工公司经***介绍到该项目现场进行施工，但未签订书面的合同，南通建工公司退场后，涉案项目系由***实际施工完成，基于上述事实，原审法院将本案案由定为建设工程施工分包合同纠纷并无不当，并且双方之间的分包合同并未成立。***再审期间主张原审法院未认定双方之间法律关系的理由，本院不予采纳。合同不成立，当事人因此取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的应当各自承担相应的责任。本案中，双方对合同的不成立均存在过错，原审法院将双方过错比例确定为50％并无不当。***再审期间主张南通建工公司违背合伙约定存在过错应当承担全部责任的理由，本院不予采纳。三、南通建工公司向***支付投标保证金1,263,200元、投标费800元有银行凭证予以证实，保险费的发生亦有相应票据证实，南通建工公司原审期间提供的劳动合同及社保记录可以证实其与陈松岗之间存在劳动合同关系，招标代理费97,855元同样有证据予以支持。因此原审法院认定***应当返还南通建工公司剩余投标保证金，对于投标费、招标代理费、保险费按照50％过错比例进行分担，并无不当。对于施工现场临时板房制作安装费300,000元、基坑土方施工费86,274元，南通建工公司在二审期间提供的陈继红的证言、2017年7月22日陈继红手机拍摄照片、证人徐会军的证言能够与其一审提供的协议书、结算证明、付款凭证等证据相互印证，并且***亦未提供证据予以反驳，原审法院采纳上述证据并无不当。原审法院对于施工现场临时板房制作安装费、基坑土方施工费按照50％过错比例进行分担亦无不当。***再审主张原审法院采纳证据错误、判决相应费用错误等理由不能成立，本院不予采纳。综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条零七规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　刘　　　　雅　　　　文

审判员　    孜巴尔姑阿不拉

审判员　    祖丽比亚艾尼瓦

二〇二二年四月二十五日

书记员　    　查　汗代里克