新疆维泰热力股份有限公司
南通建工集团股份有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民事判决书
（2021）新01民终4618号
上诉人（原审原告）：南通建工集团股份有限公司，住所地段家坝路136号。
法定代表人：张向阳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑斌，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：谭鸿浩，新疆星河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***，男，1963年2月3日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。
委托诉讼代理人：王峰，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区深圳街2号。
法定代表人：张爱平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴勇，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭佩佩，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆维泰热力股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区厦门路3号。
法定代表人：李宣东，该公司董事长。
上诉人南通建工集团股份有限公司（以下简称南通建工公司）因与被上诉人***、新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司（以下简称维泰开发公司）、新疆维泰热力股份有限公司（以下简称维泰热力公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2021）新0106民初1947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南通建工公司的委托诉讼代理人谭鸿浩、被上诉人***的委托诉讼代理人王峰、被上诉人维泰开发公司的委托诉讼代理人吴勇到庭参加诉讼。被上诉人维泰热力公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南通建工公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持南通建工公司一审诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院未查明事实，应予纠正。涉案工程存在违法分包和转包，南通建工公司是涉案工程部分施工内容的实际施工人，在涉案工程尚未全部完工时退出，系***、维泰开发公司、维泰热力公司拒不支付南通建工公司在实际施工过程中已垫付投标保证金、投标费、保险费、施工现场临时板房制作安装费、基坑土方施工费等多达2，390，000余元费用的原因导致，鉴于涉案工程已经完工并由维泰热力公司实际使用至今的事实，南通建工公司在涉案工程中实际发生的费用，依法应当得到支持。二、一审法院对已经查明的事实所作的认定缺乏法律依据。根据一审庭审各方当事人的陈述及证据所证明的事实，一审法院已经查明涉案工程的投标保证金、投标费、保险费等实际由南通建工公司交纳，施工现场临时板房制作安装费、基坑土方施工费、施工材料费、人员工资等费用由南通建工公司实际承担，南通建工公司既没有收到涉案工程中标后理应退回的投标保证金，也没有收到任何工程款，且付出的劳动和大量资金投入未能得到书面确认，利益已受到严重损害，一审法院对南通建工公司的诉讼请求未予支持，缺乏事实和法律依据。综上所述，因一审法院未查明事实及认定事实存在错误，导致一审判决不公平、不公正，且缺乏依据，希望二审法院能查明事实后依法改判，维护南通建工公司的合法权益。
***辩称，一审法院认定事实清楚，适应法律准确，南通建工公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、南通建工公司主张其为涉案工程实际施工人缺乏事实及法律依据。一审中已经查明南通建工公司与维泰开发公司、维泰热力公司、***之间均不存在任何书面施工协议。南通建工公司作为1952年成立的建筑企业，不可能不知晓建设工程合同的要式规定，也不可能在未达成施工协议、未取得有效开工证明的情况下擅自进场施工建设。工程施工过程中，实际施工人往往是直接掌握第一手施工资料的一方，而南通建工公司并未提供任何实际施工的证据，南通建工公司关于实际施工人的主张严重缺乏事实依据。二、关于南通建工主张的各项费用，其主张缺乏事实及法律依据。关于投标保证金，南通建工公司所主张的费用远远超出招标文件的规定，涉案工程投标保证金为400，000元，与南通建工公司主张的1，263，200元不符。投标保证金是由投标人向招标人交纳的费用，南通建工公司与***均并未参与涉案工程的投标，南通建工公司主张其交纳投标保证金无事实依据。关于投标费和招标代理费，涉案工程由维泰开发公司投标，并实际支付投标费和招标代理费，而招标代理费的发票也是出具给维泰开发公司，南通建工公司主张投标费和招标代理费无事实依据。关于保险费，根据《保障农民工工资支付条例》规定，施工单位负责为施工人员办理意外伤害责任保险。本案中，保险费由维泰开发公司实际支付，保险费发票也是由中华联合财产保险股份有限公司新疆分公司向维泰开发公司开具，南通建工公司主张其交纳了保险费没有事实依据。关于施工费用，涉案工程由***进行现场管理，并组织人员进行施工建设，至2018年10月30日，涉案工程竣工验收，***完成了合同约定的所有工程。南通建工公司主张的施工费用并非涉案工程实际发生的费用，其主张的所谓施工费用缺乏事实依据。综上所述，南通建工公司的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院驳回南通建工公司的上诉，维持原判。
维泰开发公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用相关法律正确，请求二审法院驳回南通建工公司的上诉，维持原判。维泰开发公司与南通建工公司没有书面或口头协议，维泰开发公司也没有指令南通建工公司现场施工，涉案工程由***实际施工完成，南通建工公司与***存在其他法律关系，应当由其双方解决，与维泰开发公司无关，对维泰开发公司的起诉及上诉请求应当驳回。
维泰热力公司未出庭，亦未提交书面答辩意见。
南通建工公司向一审法院起诉请求：1．判令***返还垫付的投标保证金1，263，200元、投标费800元、招标代理费97，855元；2．判令***、维泰开发公司共同支付工程施工过程中南通建工公司实际产生的所有费用1，035，843.47元，包括保险费3，623.47元、施工现场临时板房制作安装费373，880元、基坑土方施工费86，274元、施工材料费24，200元、运输费37，200元、人员工资510，666元；3．判令维泰热力公司在欠付工程款的范围内承担给付责任。
一审法院认定事实：2017年6月18日，维泰开发公司与案外人魏勇签订《项目目标管理暨项目承包责任书》，约定维泰开发公司将维泰热力公司发包的“乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）一号台地供热工程A1热源工程”转包给案外人魏勇，工程造价19，244，522.80元，计划开工日期为2017年7月4日，计划竣工日期为2018年10月30日。***系案外人魏勇的侄子。2017年6月22日，南通建工公司向***转账1，263，200元，附言投标保证金；2017年6月23日，南通建工公司向***转账800元，附言投标费；2017年6月23日，***向维泰开发公司转账400，000元，交易用途投标保证金；2017年7月14日，***向南通建工公司转账800，000元，交易用途还款；2017年8月10日，***向维泰开发公司转账177，335.68元，交易用途保证金。案外人中华联合财产保险股份有限公司新疆分公司营业部向维泰开发公司开具3，623.47元的工程施工人员团体人身意外伤害保险附加险的发票。2017年8月2日，案外人新疆建投项目管理咨询有限公司向维泰开发公司开具招标代理费97，855元的新疆增值税专用发票。一审庭审中，南通建工公司向一审法庭陈述，***将涉案工程的前期工作交给南通建工公司施工，南通建工公司是实际施工人；***陈述，其与南通建工公司在案涉工程中是合伙关系；南通建工公司及***均未向一审法庭出示证据证实各自的主张。
一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条规定：原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据。关于南通建工公司要求***返还垫付的投标保证金、投标费、招标代理费。一审法院认为，南通建工公司在庭审中陈述***将涉案项目的前期工程交给其施工，南通建工公司虽然有向***转账的客观事实，但在南通建工公司未向一审法庭举证证明其与***之间对涉案工程涉及事宜具体约定的情况下，要求***返还投标保证金、投标费缺乏法律依据，一审法院不予支持；南通建工公司提交的招标代理费的相关证据，只能反映招标代理费的发票是案外人新疆建投项目管理咨询有限公司向维泰开发公司开具的，不能证明该笔费用与***、南通建工公司之间的关系，南通建工公司要求***返还招标代理费缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。关于南通建工公司要求***及维泰开发公司支付其施工过程中产生的保险费、施工现场临时板房制作安装费、基坑土方施工费、施工材料费、运输费、人员工资。一审法院认为，因保险费发票是案外人中华联合财产保险股份有限公司新疆分公司营业部开具给维泰开发公司的，南通建工公司未向一审法庭举证证明该保险费与其之间的关系，对于南通建工公司要求***、维泰开发公司支付保险费的诉讼请求，一审法院不予支持；因南通建工公司向一审法庭提交的证据达不到法律规定的证明标准，故南通建工公司要求***、维泰开发公司向其支付施工现场临时板房制作安装费、基坑土方施工费、施工材料费、运输费、人员工资等诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。关于南通建工公司要求维泰热力公司在欠付工程款的范围内承担给付责任的诉讼请求。一审法院认为，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，南通建工公司未向一审法庭举证证明案涉工程已经结算且维泰热力公司有欠付工程款的事实，故南通建工公司要求维泰热力公司在欠付工程款的范围内承担给付责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。维泰热力公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。一审判决如下：驳回南通建工公司的全部诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
南通建工公司提供如下证据：1、企业职工基本养老保险权益记录单原件一份及劳动合同书原件一份，证明陈松岗是南通建工公司的工作人员；2、证人陈继红的证言及2017年7月22日证人陈继红手机拍摄照片一张，证明涉案工程现场临时板房制作安装由南通建工公司找陈继红完成并承担了相关费用；3、证人徐会军的证言，证明涉案工程现场基坑土方施工开挖由南通建工公司完成并承担了相关费用。***对第一组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，认为二审新证据应当是一审后形成的，而该组证据形成于一审前，不符合规定；对第二组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，认为证人陈继红与南通建工公司存在利益关系，其证言与照片前后矛盾，照片无法反映工程的实际情况及证人陈继红施工的情况；对第三组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，认为证人徐会军与南通建工公司存在利益关系，其证言无法反映工程的实际情况及证人徐会军施工的情况。维泰开发公司对第一组证据中企业职工基本养老保险权益记录单的真实性认可，对该证据的合法性、关联性不予认可，认为社保记录仅能证明交纳社保，不能证明该人员与南通建工公司存在真实的劳动关系，对第一组证据中劳动合同的真实性、合法性、关联性不予认可，认为有无真实劳动关系应当结合用人单位是否支付劳动报酬确定，该证据与本案无关；对第二组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，认为证人陈继红与南通建工公司存在利益关系，证人证言与照片前后矛盾，照片无法反映工程的实际情况及证人陈继红施工的情况；对第三组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，认为证人徐会军与南通建工公司存在利益关系，证人证言无法反映工程的实际情况及证人徐会军施工的情况。因南通建工公司提供的第一组、第二组、第三组证据可以与其一审提供的证据相互印证，本院对南通建工公司提供的第一组、第二组、第三组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
***提交证据如下：1、招标工程量清单五张、投标总价一张、建设工程施工土方结算单一张及付款凭证一张，证明涉案工程实际开挖的土方量为6066立方米，维泰公司投标价格7.64元每平方米，支付价格为4元每立方米，***实际付款24，264.68元；2、网上银行电子回单一份，证明***向案外人曹发宪支付租赁集装箱押金及运费26，400元，用于涉案工程临时建筑租赁。南通建工公司对第一组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，认为该组证据没有投标人盖章及编制人签字及招标人确认，无法证明***所要证明的问题，付款凭证交易时间是2017年9月8日，此时南通建工公司还在涉案工地现场，没有对涉案工程土方结算的单据，不具有关联性，之后的结算单也是手写的，没有发包方及承包方或者监理方对结算单据的确认；对第二组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，认为交易用途是集装箱押金及运费，与本案无关，交易时间是2017年9月5日，此时南通建工公司还在施工。维泰开发公司对第一组证据的真实性认可，对合法性、关联性不予认可，认为该组证据没有施工方和监理方的签章，不能作为本案事实认定的证据；对第二组证据的真实性、合法性、关联性予以认可，认为现场存在集装箱作为临时设施，该款项确实用于现场的租赁集装箱事宜。因为缺乏其他有效证据相互印证，本院对***提供的第一组证据的真实性、合法性、关联性不予确认。本院对***提供的第二组证据的真实性、合法性予以确认，因为缺乏其他有效证据相互印证，本院对***提供的第二组证据的关联性不予确认。
一审查明***系案外人魏勇的侄子有错误，本院予以纠正，纠正为案外人魏勇系***的侄子。对一审查明的其他事实本院予以确认。
二审另查明，南通建工公司经***介绍到“乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）一号台地供热工程A1热源工程”现场进行施工，南通建工公司在未与***未签订施工合同情况下，即进行施工现场临时板房制作及基坑土方施工等，南通建工公司与陈继红于2017年6月20日签订《临时板房制作安装协议》，约定陈继红为涉案工程制作临时板房，经核算，临时板房制作费用为373，880元，2019年10月12日，南通建工公司向陈继红支付了临时板房制作费300，000元。南通建工公司与徐会军于2017年8月9日就涉案工程基坑土方施工进行结算，结算造价为86，724元，南通建工公司于2017年8月20日向徐会军支付了86，724元。陈松岗系南通建工公司职工，从事管理工作，陈松岗于2017年8月7日支付保险费3，623.47元，陈松岗于2017年8月1日取现金100，000元，现金用于支付涉案工程招标代理费97，855元。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提出证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点在于：1．南通建工公司要求***返还垫付投标保证金1，263，200元、投标费800元、招标代理费97，855元的事实及法律依据；2．南通建工公司要求***、维泰开发公司共同支付产生的费用1，035，843.47元的事实及法律依据；3．南通建工公司要求维泰热力公司在欠付工程款范围内承担给付责任的事实及法律依据。围绕南通建工公司的上诉请求及***、维泰开发公司答辩意见，本院根据本案查明事实和相关法律规定，针对本案争议焦点问题，认定意见如下：
一、关于南通建工公司要求***返还垫付投标保证金1，263，200元、投标费800元、招标代理费97，855元及要求***、维泰开发公司共同支付产生的费用1，035，843.47元的事实及法律依据。南通建工公司认为其为涉案工程的实际施工人，***对此不予认可，认为其与南通建工公司系合伙关系，维泰开发公司认为其与南通建工公司没有书面或口头协议，未指令南通建工公司现场施工，涉案工程由***实际施工完成，南通建工公司与***存在其他法律关系应当由双方解决，与维泰开发公司无关。本院认为，首先，实际施工人是指无效合同的承包人（例如转承包人、违法分包合同承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人），而本案中，南通建工公司经***介绍到涉案工程现场施工，双方未就南通建工公司施工的范围、价款等达成合意，即双方之间合同未成立，在合同未成立的情况下，南通建工公司即支付款项、进行施工，导致双方产生纠纷。因南通建工公司与***之间的合同未成立，南通建工公司非涉案工程的实际施工人。此外，***认为其与南通建工公司系合伙关系，未提供充分、有效的证据证实，本院不予采纳。维泰开发公司认为南通建工公司与***存在其他法律关系应当由双方解决，与维泰开发公司无关的答辩意见，与本案查明事实相符，本院予以采纳。其次，合同不成立的情况下，当事人因此取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的应当各自承担相应的责任。本案南通建工公司经***介绍到涉案工程现场施工，但未能签订施工合同，***有过错。南通建工公司在合同未成立的情况下即支付款项、进行施工，南通建工公司亦有过错。双方过错比例确定为50％，即对南通建工公司确定、合理的损失，***承担赔偿责任的比例为50％。维泰开发公司与南通建工公司没有直接法律关系，故本案不承担赔偿责任。再次，南通建工公司要求***返还的垫付投标保证金1，263，200元、投标费800元、招标代理费97，855元，本院认为，南通建工公司支付投标保证金1，263，200元、投标费800元、招标代理费97，855元，有充分有效的证据证实，本院予确认，其中投标保证金1，263，200元扣除***已经返还的800，000元，剩余463，200元应当由***予以返还；投标费800元、招标代理费97，855元系南通建工公司的损失，应当由***承担50％的赔偿责任，即***赔偿南通建工公司投标费400元、招标代理费48，927.50元。第四，南通建工公司要求***、维泰开发公司共同支付产生的费用1，035，843.47元（包括保险费3，623.47元、施工现场临时板房制作安装费373，880元、基坑土方施工费86，274元、施工材料费24，200元、运输费37，200元、人员工资510，666元），本院认为，南通建工公司支付保险费3，623.47元，有充分有效的证据证实，本院予确认，保险费3，623.47元系南通建工公司的损失，应当由***承担50％的赔偿责任，即***赔偿南通建工公司保险费1，811.74元。南通建工公司支付施工现场临时板房制作安装费300，000元，有充分有效的证据证实，本院予确认，对未付的施工现场临时板房制作安装费73，880元，本院不予确认，南通建工公司支付的施工现场临时板房制作安装费300，000元系南通建工公司的损失，应当由***承担50％的赔偿责任，即***赔偿南通建工公司施工现场临时板房制作安装费150，000元。南通建工公司支付基坑土方施工费86，274元，有充分有效的证据证实，本院予确认，基坑土方施工费86，274元系南通建工公司的损失，应当由***承担50％的赔偿责任，即***赔偿南通建工公司基坑土方施工费43，137元。南通建工公司支付施工材料费24，200元、运输费37，200元、人员工资510，666元，未提供充分有效的证据予以证实，本院不予确认，对南通建工公司该项上诉请求，本院不予支持。
二、关于南通建工公司要求维泰热力公司在欠付工程款范围内承担给付责任的事实及法律依据。本院认为，南通建工公司与***之间的合同未成立，南通建工公司非涉案工程的实际施工人，南通建工公司要求维泰热力公司在欠付工程款范围内承担给付责任缺乏事实及法律依据，对南通建工公司该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，南通建工集团股份有限公司的上诉请求部分成立，对上诉请求成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2021）新0106民初1947号民事判决；
二、***返还南通建工集团股份有限公司投标保证金463，200元；
三、***赔偿南通建工集团股份有限公司投标费400元；
四、***赔偿南通建工集团股份有限公司招标代理费48，927.50元；
五、***赔偿南通建工集团股份有限公司保险费1，811.74元；
六、***赔偿南通建工集团股份有限公司施工现场临时板房制作安装费150，000元；
七、***赔偿南通建工集团股份有限公司基坑土方施工费43，137元；
八、驳回南通建工集团股份有限公司其他的诉讼请求。
上述款项，***支付南通建工集团股份有限公司共计707，476.24元，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25，981.58元，减半收取12，990.79元（南通建工公司已预付），由南通建工公司负担9，157.21元，由***负担3，833.58元。二审案件受理费25，981.59元（南通建工公司已预付），由南通建工公司负担18，314.42元，由***负担7，667.17元。
本判决为终审判决。
审判长 曾敏
审判员 杨扬
审判员 金爱民
二〇二一年十一月十七日
书记员 陈绍尧
