新疆兵团市政路桥工程有限公司
新疆兵团水利水电工程集团有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事再审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2021）新22民再15号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆兵团水利水电工程集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市北京南路946号金坤大厦综合楼续建1栋14层。
法定代表人：王庆林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王喆，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1965年4月10日出生，汉族，无固定职业，住甘肃省武威市凉州区，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：刘森，新疆天地和律师事务所律师。
原审被告：新疆兵团市政路桥工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市阿勒泰路286号。
法定代表人：王红，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李志勇，男，该公司员工。
再审申请人新疆兵团水利水电工程集团有限公司（以下简称兵团水利水电公司）因与被申请人***及原审被告新疆兵团市政路桥工程有限公司（以下简称兵团市政路桥公司）建设工程施工合同纠纷两案，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2021年5月31日分别作出（2021）新民终632、635号民事裁定，指令本院再审本案。本院与2021年8月23日立案后，依法另行组成合议庭，于2021年9月8日公开开庭进行了合并审理，再审申请人兵团水利水电公司委托诉讼代理人王喆，被申请人***及其委托诉讼代理人刘森，原审被告兵团市政路桥公司委托诉讼代理人李志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兵团水利水电公司申请再审称，一、关于石方工程。1．一、二审法院以兵团水利水电公司与***签订的《农十三师淖毛湖-烟墩火车站公路工程第一合同段路基石方分包补充协议书》（合同编号：2018-FB-LWZ1-NMH-008补充，以下简称《补充协议》）及《机械设备租赁合同》（编号：2017-SZLQ-SZ1NMH-004）所约定的合同价款，作为认定***实际完成的石方工程造价，属于认定事实有误。其一，《机械设备租赁合同》是***为向兵团水利水电公司开具机械费发票而签订的合同，该合同并未实际履行，且与本案石方爆破工程毫无关系。工程款发票包括劳务发票、机械设备发票、材料发票，兵团水利水电公司与***在另案土方工程中签订《农十三师淖毛湖-烟墩火车站公路工程路基土方、涵洞施工分包第一合同段分包协议》约定，土方工程按照每月结算产值的5％开具劳务费发票，契约发票（包括材料及机械）占95％，桥涵工程劳务费按照每月结算产值的65％开具发票，其余按照机械费开具。因***以包工包料形式承包涉案工程的土方、涵洞、石方工程，但***并无施工资质，无法开具材料费和机械费发票，税务局要求开具机械发票时应提交机械租赁合同，双方遂签订《机械设备租赁合同》方便***开具机械费发票。其二，双方签订《补充协议》约定石方工程量仅仅是暂定量，并未约定该合同采用固定价款或以合同价款作为最终结算价。2．兵团水利水电公司已经按照***实际施工完成的爆破工程量进行结算，不存在给***少算、漏算的情形。其一，中资红星项目建设管理有限公司（下称监理单位）及哈密恒益工程建设有限公司（下称业主）一审出具的3份证明及兵团水利水电公司二审提交的监理单位和业主的两份补充说明均能够证实，截至目前涉案工程未完工也未竣工验收和结算。监理单位及业主出具的涉案工程的工程量只是暂估量，并非实际完成量。其二，按照业主及监理单位出具证明显示的工程量来看，石方工程量暂定为86519㎥。但根据兵团水利水电公司给***的结算单，兵团水利水电公司已经按照***实际完成的挖石方工程量结算给***82804.04㎥。石方爆破量为24735㎥，其余爆破量系案外人伊吾县天汇路桥石碴有限公司（以下简称天汇路桥公司）完成。因涉案弃方数量已经达到80000㎥左右，因此***利用石方平整、碾压的石方量仅为4488㎥，已由兵团水利水电公司结算完毕。3．兵团水利水电公司已经向***结算完毕全部石方工程款，不存在欠付工程款的情形。依据兵团水利水电公司与***签字确认的结算单，***实际完成的石方工程造价为795695.39元，已由兵团水利水电公司向***全部支付完毕，不存在欠付工程款的情形。二、关于土方及涵洞工程。1．原审法院以兵团水利水电公司与***签订的《淖毛湖至烟墩火车站公路路基土方涵洞施工第一合同段分包协议》（合同编号2017-FB-LQSZ1-NMH-002，以下简称《分包协议》）载明的土方工程总价和***单方所称的涵洞工程总价作为认定***实际完成土方、涵洞工程量的依据，属于认定事实有误。首先，双方签订的《分包协议》约定的合同总价仅仅是暂定价，并非***实际完成的工程量。《分包协议》明确约定最终土方涵洞工程总造价以现场经监理、业主单位审核确认的实际完成量进行计价。其次，哈密恒益工程建设有限公司（涉案工程业主单位，下称业主）及中资红星项目建设管理有限公司（下称监理单位）出具的证明中明确载明“路基挖方工程量23601m³（协议约定工程量25591m³），路基借土填方工程量122338.3m³（协议约定工程量182010.1m³）”，充分证明***实际完成量并非协议约定工程量。2．兵团水利水电公司已经按照***已完工的土方、涵洞工程量为***结算，不存在少算、漏算的情形。其一，一审法院从监理单位及业主调取的3份证明及兵团水利水电公司二审提交的2份补充说明均能够证实涉案工程尚未竣工验收也未结算，上述证明仅是暂估量，并非实际完成量。其二，业主方及监理单位出具的证明载明路基挖方工程量23061m³，路基借土填方工程量122338.3m³，兵团水利水电公司已经结算给***的路基挖方工程量为23464m³，路基借土填方工程也已向***结算168216.89m³，已经超出业主及监理单位出具证明中所载明的工程量。其三，根据双方签订的《分包协议》，兵团水利水电公司应在完工验收合格后支付至工程款的60％，对工程审核后支付至95％。但截至目前，工程尚未完工验收及审核，但兵团水利水电公司已经按合同约定的时间节点支付工程款。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审。
***答辩称，一、关于石方工程。1．双方均认可石方爆破工程中，天汇路桥公司爆破一部分，剩余爆破量由***使用机械免爆完成。总石方量为86519㎥，挖石方、利用石方、平整碾压石方均由***施工完毕。2．工程实际施工过程是天汇路桥公司爆破完毕石方后由***施工路基土方填筑和涵洞修建。但天汇路桥公司施工过程中突然离场，***无法进行下一道工序，为避免影响工程进度，兵团水利水电公司与***遂签订《机械设备租赁合同》由***进行机械免爆，合同金额1920607.88元。后双方又签订《补充协议》增加金额1340499.9元，故***施工的石方工程共计3261107.7元。3．二审法院当庭询问专业人士机械爆破在施工期间的单价为一方70元至90元。双方确认石方工程价款共计86519㎥³×（2.8＋6.5＋3）元／㎥=1064183.7元，《补充协议》石方爆破量价款36035㎥×70元／㎥=2252450元。二者相加***施工的石方工程款应为3586633.7元。二、关于土方及涵洞工程。***答辩称，本案道路施工分为主路和便道。主路的工程量是公路设计院提前测绘形成的工程量。未按图纸工程量施工属于不合格工程，验收不可能合格，下一工序基础水稳层就不可能施工。便道是为了便于主路施工和社会车辆通行而修建。截至目前，社会车辆仍然在便道通行，便道无需设计图纸，业主、监理单位亦不验收，但存在挖装运、填筑、平整碾压的施工工序，施工期间（12个月）一日3次洒水，上述费用由兵团水利水电公司和***在双方合同中约定。一审法院已经查明兵团水利水电公司未按照约定付款，应当承担违约金，兵团水利水电公司辩称违约金高于实际损失没有依据。兵团水利水电公司给***退还保证金的报告中明确“该分包工程已完工，质量合格。同意退款”。综上，兵团水利水电公司申请再审没有事实依据，请求依法驳回其再审申请。
本院再审认为，根据兵团水利水电公司再审提交《第十三师淖毛湖-烟墩火车站能源公路第一合同段路基石方拉运施工分包协议》和再审查明的情况，原审对***施工的石方方量及工程价款的计算方式缺乏依据。此外，双方对于***施工便道工程量如何认定存在争议，需在进一步核实土方工程各分项完成工程量及双方争议的便道工程量后，结合《协议》约定及实际工程量认定工程价款。
综上所述，申请再审人兵团水利水电公司再审理由部分成立，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：
一、撤销本院（2020）新22民终717、718号民事判决及新疆维吾尔自治区伊吾县人民法院（2019）新2223民初368、369号民事判决；
二、本案发回新疆维吾尔自治区伊吾县人民法院重审。
审判长 邓 丰
审判员 周丽敏
审判员 刘晓越
二〇二一年十二月二十一日
书记员 田静
