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民 事 裁 定 书
（2021）新民申635号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆兵团水利水电工程集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市北京南路946号金坤大厦综合楼续建1栋14层。
法定代表人：王庆林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王喆，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邵毅，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1965年4月10日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：刘森，新疆黄波律师事务所律师。
原审被告：新疆兵团市政路桥工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市阿勒泰路286号。
法定代表人：王红，该公司董事长。
再审申请人新疆兵团水利水电工程集团有限公司（以下简称兵团水利水电公司）因与被申请人***及原审被告新疆兵团市政路桥工程有限公司（以下简称兵团市政路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2020）新22民终718号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
兵团水利水电公司申请再审称，1.原审法院以兵团水利水电公司与***签订的《淖毛湖至烟墩火车站公路路基土方涵洞施工第一合同段分包协议》（合同编号2017-FB-LQSZ1-NMH-002，以下简称《分包协议》）载明的土方工程总价和***单方所称的涵洞工程总价作为认定***实际完成土方、涵洞工程量的依据，属于认定事实有误。首先，双方签订的《分包协议》约定的合同总价仅仅是暂定价，并非***实际完成的工程量。《分包协议》明确约定最终土方涵洞工程总造价以现场经监理、业主单位审核确认的实际完成量进行计价。其次，哈密恒益工程建设有限公司（涉案工程业主单位，下称业主）及中资红星项目建设管理有限公司（下称监理单位）出具的证明中明确载明“路基挖方工程量23601m?（协议约定工程量25591m?），路基借土填方工程量122338.3m?（协议约定工程量182010.1m?）”，充分证明***实际完成量并非协议约定工程量。2.兵团水利水电公司已经按照***已完工的土方、涵洞工程量为***结算，不存在少算、漏算的情形。其一，一审法院从监理单位及业主调取的3份证明及兵团水利水电公司二审提交的2份补充说明均能够证实涉案工程尚未竣工验收也未结算，上述证明仅是暂估量，并非实际完成量。其二，业主及监理单位出具的证明载明路基挖方工程量23061m?，路基借土填方工程量122338.3m?，兵团水利水电公司已经结算给***的路基挖方工程量为23464m?，路基借土填方工程也已向***结算168216.89m?，已经超出业主及监理单位出具证明中所载明的工程量。其三，根据双方签订的《分包协议》，兵团水利水电公司应在完工验收合格后支付至工程款的60%，对工程审核后支付至95%。但截至目前，工程尚未完工验收及审核，但兵团水利水电公司已经按合同约定的时间节点支付工程款。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定申请再审。
***答辩称，本案道路施工分为主路和便道。主路的工程量是公路设计院提前测绘形成的工程量。未按图纸工程量施工属于不合格工程，验收不可能合格，下一工序基础水稳层就不可能施工。便道是为了便于主路施工和社会车辆通行而修建。截至目前，社会车辆仍然在便道通行，便道无需设计图纸，业主、监理单位亦不验收，但存在挖装运、填筑、平整碾压的施工工序，施工期间（12个月）一日3次洒水，上述费用由兵团水利水电公司和***在双方合同中约定。一审法院已经查明兵团水利水电公司未按照约定付款，应当承担违约金，兵团水利水电公司辩称违约金高于实际损失没有依据。兵团水利水电公司给***退还保证金的报告中明确“该分包工程已完工，质量合格。同意退款”。综上，兵团水利水电公司申请再审没有事实依据，请求依法驳回其再审申请。
本院经审查认为，兵团水利水电公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的再审情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定如下：
一、指令哈密市中级人民法院再审本案；
二、再审期间，中止原判决的执行。
审 判 长 祁 万 杰
审 判 员 葛 瀚 文
审 判 员 李 雯
二 〇 二 一 年 六 月 一 日
书 记 员 麦尔哈巴·麦合木提
新疆兵团市政路桥工程有限公司
新疆兵团水利水电工程集团有限公司与某某、新疆兵团市政路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
来源：中国裁判文书网
新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2021）新民申635号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆兵团水利水电工程集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市北京南路946号金坤大厦综合楼续建1栋14层。
法定代表人：王庆林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王喆，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邵毅，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1965年4月10日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：刘森，新疆黄波律师事务所律师。
原审被告：新疆兵团市政路桥工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市阿勒泰路286号。
法定代表人：王红，该公司董事长。
再审申请人新疆兵团水利水电工程集团有限公司（以下简称兵团水利水电公司）因与被申请人***及原审被告新疆兵团市政路桥工程有限公司（以下简称兵团市政路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2020）新22民终718号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
兵团水利水电公司申请再审称，1.原审法院以兵团水利水电公司与***签订的《淖毛湖至烟墩火车站公路路基土方涵洞施工第一合同段分包协议》（合同编号2017-FB-LQSZ1-NMH-002，以下简称《分包协议》）载明的土方工程总价和***单方所称的涵洞工程总价作为认定***实际完成土方、涵洞工程量的依据，属于认定事实有误。首先，双方签订的《分包协议》约定的合同总价仅仅是暂定价，并非***实际完成的工程量。《分包协议》明确约定最终土方涵洞工程总造价以现场经监理、业主单位审核确认的实际完成量进行计价。其次，哈密恒益工程建设有限公司（涉案工程业主单位，下称业主）及中资红星项目建设管理有限公司（下称监理单位）出具的证明中明确载明“路基挖方工程量23601m?（协议约定工程量25591m?），路基借土填方工程量122338.3m?（协议约定工程量182010.1m?）”，充分证明***实际完成量并非协议约定工程量。2.兵团水利水电公司已经按照***已完工的土方、涵洞工程量为***结算，不存在少算、漏算的情形。其一，一审法院从监理单位及业主调取的3份证明及兵团水利水电公司二审提交的2份补充说明均能够证实涉案工程尚未竣工验收也未结算，上述证明仅是暂估量，并非实际完成量。其二，业主及监理单位出具的证明载明路基挖方工程量23061m?，路基借土填方工程量122338.3m?，兵团水利水电公司已经结算给***的路基挖方工程量为23464m?，路基借土填方工程也已向***结算168216.89m?，已经超出业主及监理单位出具证明中所载明的工程量。其三，根据双方签订的《分包协议》，兵团水利水电公司应在完工验收合格后支付至工程款的60%，对工程审核后支付至95%。但截至目前，工程尚未完工验收及审核，但兵团水利水电公司已经按合同约定的时间节点支付工程款。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定申请再审。
***答辩称，本案道路施工分为主路和便道。主路的工程量是公路设计院提前测绘形成的工程量。未按图纸工程量施工属于不合格工程，验收不可能合格，下一工序基础水稳层就不可能施工。便道是为了便于主路施工和社会车辆通行而修建。截至目前，社会车辆仍然在便道通行，便道无需设计图纸，业主、监理单位亦不验收，但存在挖装运、填筑、平整碾压的施工工序，施工期间（12个月）一日3次洒水，上述费用由兵团水利水电公司和***在双方合同中约定。一审法院已经查明兵团水利水电公司未按照约定付款，应当承担违约金，兵团水利水电公司辩称违约金高于实际损失没有依据。兵团水利水电公司给***退还保证金的报告中明确“该分包工程已完工，质量合格。同意退款”。综上，兵团水利水电公司申请再审没有事实依据，请求依法驳回其再审申请。
本院经审查认为，兵团水利水电公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的再审情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定如下：
一、指令哈密市中级人民法院再审本案；
二、再审期间，中止原判决的执行。
审 判 长 祁 万 杰
审 判 员 葛 瀚 文
审 判 员 李 雯
二 〇 二 一 年 六 月 一 日
书 记 员 麦尔哈巴·麦合木提
