新疆华远伟业钢构工程有限公司
某某与某某、新疆华远伟业钢构工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审判决书
来源：中国裁判文书网
新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新43民终233号
上诉人（原审被告）：***，男，1975年6月14日出生，住布尔津县。
委托诉讼代理人：白景凤（***之妻），住布尔津县。
被上诉人（原审原告）：于青鑫，男，1962年7月10日出生，住布尔津县。
被上诉人（原审原告）：新疆华远伟业钢构工程有限公司。住所地：乌鲁木齐市米东区化工业园九沟南路支一巷。
法定代表人：郭程远，该公司经理。
委托诉讼代理人：努尔扎提哈拉西，新疆新津律师事务所律师。
上诉人***因与被上诉人于青鑫、新疆华远伟业钢构工程有限公司（以下简称华远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阿勒泰市人民法院（2015）阿民一初字第726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人白景凤、被上诉人于青鑫、华远公司的委托诉讼代理人努尔扎提哈拉西到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***上诉请求：撤销一审判决，驳回于青鑫的诉讼请求。鉴定费及一、二审案件诉讼费由于青鑫承担。事实与理由：1、于青鑫在与***签订合同时，隐瞒了与华远公司的关系，只是告知其挂靠山东四方安装工程有限公司（以下简称四方公司），存在合同欺诈。2、***有证据证明已经付清了工资款，于青鑫垫付工人工资与***无关。3、一审对***已完工程量的认定与事实不符。鉴定机构在已获得已完工程量客观数据的基础上，又对总工程量进行二次评估，并计算出所谓的应付工程款，该结论带有明显的主观性，不足以作为定案依据。4、***为于青鑫垫付运费款9400元，有录音证据证明，应当从返还的工程款中扣减。
于青鑫辩称，1、双方签订的合同白纸黑字，不存在欺诈及隐瞒事实的问题。工程开始是四方公司干的，后来四方公司不干了，转给了华远公司。当时四方公司、华远公司及阿勒泰市大都开元矿业有限公司（以下简称大都公司）三家签订有转让协议。2、关于垫付工人工资的事。是工人信访，劳动局下发文件，明确告知华远公司不发工资就通报，自己才垫付的。3、鉴定机构鉴定肯定是有依据的。如果***不同意，可以申请鉴定机构出庭作证。4、***称垫付运费之事不存在，应当举证。
华远公司辩称，与于青鑫之间的挂靠合同合法有效，至于***与于青鑫之间的债务与公司无关。
于青鑫、华远公司向一审法院起诉请求：1、判令解除于青鑫与***订立的钢结构工程承包合同；2、判令***返还超付工程款179532.85元；3、鉴定费、诉讼费由***负担。
一审法院认定事实：2014年9月2日，华远公司与大都公司签订《阿勒泰市大都开元矿业有限公司乌拉斯沟-喇嘛昭北金铜矿15万t/a选厂厂房封闭、皮带廊封闭工程项目施工合同》，该合同约定开工日期为2014年8月31日，竣工日期为2015年4月30日。华远公司又与于青鑫签订《钢结构工程挂靠合同》，将工程转包给于青鑫。2015年4月1日，于青鑫与***签订《钢结构工程承包合同》，将该工程中的劳务部分转包给***，双方约定承包方式为”清包工”，由于青鑫制作提供工程所需钢结构构件和部件，提供工人日常所需场地和安放场地等，***自行解决安装所需的设备，包括吊机生产车。2015年4月4日，***带领工人开始施工。2015年6月2日，于青鑫向***支付工人工资150000元，***向于青鑫出示收条后撤离了工地，未完成的工程由于青鑫组织工人完成。因***未支付工人工资，工人向阿勒泰市人力资源和社会保障局投诉。2015年6月3日、6月4日阿勒泰市人力资源和社会保障局分别向华远公司下发《劳动保障监察限期改正指令书》及《劳动保障监察行政处理事先告知书》，因该工程实际施工人为于青鑫，故由于青鑫为***垫付王阿根、黄书香等13人人工工资156298元。庭审中，于青鑫申请法院委托对***在阿勒泰乌拉斯沟-喇嘛昭北金铜矿厂房封闭工程中实际完成工程量及已完工程质量进行鉴定。新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出的新司鉴所司鉴字（2015）第157-A号鉴定意见为，大都开元矿业厂厂房封闭工程已安装就位部分维修费为31536.60元；新司鉴所司鉴字（2015）第157-B号鉴定意见为，***所施工的大都开元矿业选厂厂房封闭工程的人工费为158301.75元。庭审中，于青鑫与***均同意未鉴定的皮带廊封闭人工费为20000元。另查，华远公司同意将***返还的工程款直接支付给于青鑫。
一审法院认为，本案于青鑫作为实际施工人，无相关建筑资质将工程分包给无资质的***，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，双方签订的《钢结构工程承包合同》应认定为无效。对***认为合同无效，工人劳务费应当按照2014年市场价格标准来结算的意见，显然有悖诚实信用的民事活动基本原则，工程款仍应参照双方合同约定来确定。于青鑫应向***支付已完工工程的人工费158301.75元，未鉴定的皮带廊工程人工费20000元。应当扣减因质量不合格的维修费31536.60元，实际应当向***支付的人工费为146765.15元，于青鑫已向***支付人工费为150000元，并为其垫付人工工资156298元，共支付***306298元，超付工程款（人工费）为159532.85元，***应当予以返还。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，本案中因***的违约行为导致工程未能实际完工，***应当向于青鑫赔偿损失，于青鑫要求***承担本案鉴定费80000元予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十五日内向原告于青鑫返还超付工程款（人工费）159532.85元；二、被告***于本判决生效之日起十五日内向原告于青鑫支付鉴定费80000元；三、驳回原告于青鑫、新疆华远伟业钢构工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4394元，减半收取2197元，由被告***负担。
本院二审期间，***围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。***提供证据为：
证据1、环保协议书、安全生产管理协议、2015年6月3日***与于青鑫的手机通话录音。证明：协议的甲方与乙方分别为大都公司和四方公司，且有大都公司负责人签字，华远公司与本案无关。
于青鑫质证意见为，环保协议书、安全生产管理协议上都没有大都公司和四方公司的签章，不能证明四方公司或者大都公司有此协议。录音的真实性认可，其中反映的四方公司与案件无关，四方公司在中标后将工程交给了华远公司，有三方转让协议。工程款是大都公司支付给华远公司，华远公司再支付给于青鑫。
华远公司质证意见为，两份协议真实性不认可，其他与于青鑫意见一致。
证据2、2015年6月4日证明。证明：于青鑫在该证明上修改、增加了”下述工人都为***工地上干活人”及前面”***给”的内容并提交给一审作为证据。
于青鑫质证意见为：不知道添加内容的事情。
华远公司质证意见为，与公司无关。
证据3、2015年4月22日***与边珠军签订的《钢结构承包合同》、2015年6月2日***与边珠军的通话录音、2015年5月27日边珠军出具的证明1份、边珠军出具的12300元欠条1份。证明：***从于青鑫处承包的工程，又转包给了边珠军，***已按照合同将工程款付清了，并垫付了12300元的吊车费。
于青鑫质证意见为，***将工程承包给他人与于青鑫无关，且合同不真实。其与***的合同签订时间是4月1日，而***与边珠军合同签订时间是4月22日，***干了20天活又包给他人不符合事实。承包的价格也有偏差。***提供的边珠军欠条、电话录音与本案无关。
华远公司质证意见为，与公司无关。
证据4、2015年5月31日，***分别与于青鑫（1次）、大货车驾驶员李怀玉（2次）的通话录音。证明：于青鑫让***垫付了驾驶员李怀玉自乌鲁木齐拉运钢材至工地的运费9400元，该运费应由于青鑫承担。
于青鑫质证意见为，运费9400元的事情存在，但之后于青鑫卡转卡给了***及其爱人各5000元，***垫付的运费款已经结清了。
华远公司质证意见为，证据与公司无关。
证据5、从布尔津县农村信用合作联社调取的白景凤卡折对账单、白景凤账户流水、***与白景凤的结婚证及户口簿。证明：2015年5月31日，从***爱人白景凤的卡转账给李怀玉运费9400元，***与白景凤系合法夫妻。
于青鑫质证意见为，结婚证有异议，户口簿认可。对其他证据真实性认可，但因户口簿上户主为白景凤，有可能双方已分居或离婚，不能证明双方的夫妻关系，证明目的不认可。
华远公司质证意见为，没有异议，但与公司无关。
本院认证意见为，证据1，于青鑫对两份协议真实性不认可，且无其他证据印证，真实性及证明效力不予确认。录音证据的真实性予以确认，但不能达到证明目的，证明效力不予确认。证据2、系复印件，真实性及证明效力不予确认。证据3，与本案无关，真实性及证明效力不予确认。证据4、5，能够相互印证***垫付运费的事实，真实性及证明效力予以确认。
于青鑫围绕抗辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。于青鑫提供证据为：
证据1、248万元的印花税票1张、建筑业统一发票3张、债权债务转让协议1份。证明：四方公司中标了涉案工程，又转给了华远公司。华远公司主体是存在的。
***质证意见为，对印花税票没有意见。建筑业发票不是原件不认可。转让协议，因没有提供招投标文件，不认可。
华远公司质证意见为，真实性、证明目的认可。
证据2、2015年6月2日手机短信截图1张。证明：分两次各取5000元。9400元已经给了***，以现金还是转账方式记不清了。
***质证意见为，只是取款信息，何时取款与***无关。
华远公司质证意见为，真实性、证明目的认可。
本院认证意见为，证据1，真实性及证明效力予以确认。证据2，真实性予以确认，但不能证明于青鑫偿还***9400元的事实，证明效力不予确认。
本院依职权调取的证据：阿勒泰市人力资源和社会保障局劳动保障监察卷1册。
***质证意见为，卷中的协议书是大都公司与四方公司签订，而落款是华远公司，前后矛盾，不予认可，且说明华远公司与***无关。投诉登记表没有异议。工人工资的欠条都是边珠军认可和出具的，与***无关。卷中的送达通知书都是于青鑫签收的，自己不知情。
于青鑫质证意见为，对协议书没有意见。欠条是边珠军出具的，但于青鑫支付工人工资也没有按照欠条的数额支付。对欠条及投诉登记表没有异议。
华远公司质证意见为，对上述证据没有异议。
本院认证意见为，真实性予以确认，且能够证实于青鑫垫付工人工资的事实，证明效力予以确认。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，涉案工程开始由四方公司承建，后大都公司、四方公司、华远公司三方签订债权债务转让协议，四方公司将与大都公司之间的合同权利义务转让给华远公司，由华远公司承接该工程。又查明，***为于青鑫垫付了应由于青鑫承担的钢材运费款9400元。
本案争议焦点为，***应否返还超付工程款及数额的确定。
本院认为，大都公司将工程发包给四方公司，四方公司又将工程转让给华远公司，实际工程由于青鑫借用华远公司的资质承建。施工中，于青鑫又将工程以清包工的方式与***签订合同由***施工。于青鑫、***均没有建筑施工资质，上述工程转包、分包的行为应为无效。***虽称不知道华远公司承建工程事宜，但根据双方提供的证据并不能认定于青鑫在与***签订合同时存在欺诈。因***与于青鑫签订的合同无效，且***未施工完毕，故应当按照***实际施工的工程价款并扣减维修费用来确定应得工程款。因于青鑫支付和垫付***的工程款已经超过***应得工程款，故超出部分***应予返还。***称为于青鑫垫付运费9400元，并在二审中提供了新的证据即通话录音、打款凭证等，于青鑫虽称已将运费款给了***，但没有提供相应的证据，应不予采信，该9400元应从***返还的工程款中扣减。因此，***应当返还于青鑫工程款为150132.85元。***称已付清了工人工资款，因于青鑫已提供劳动保障监察行政事先告知书及限期改正指令书、工资表及工人证明等证明其支付及垫付工程款的事实，而***提供的证据不足以证明其主张，故***作为合同的相对方应当承担返还工程款的责任。至于***对鉴定意见提出的异议因依据不足，不予采信。
综上所述，***的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持阿勒泰市人民法院（2015）阿民一初字第726号民事判决第三项，即驳回原告于青鑫、新疆华远伟业钢构工程有限公司的其他诉讼请求；
二、撤销阿勒泰市人民法院（2015）阿民一初字第726号民事判决第一、二项；
三、上诉人***于本判决生效之日起十五日内向被上诉人于青鑫返还超付工程款150132.85元。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2197元、鉴定费80000元；二审案件受理费4892.99元，合计87089.99元，由上诉人***负担63375.39元，被上诉人于青鑫负担23714.60元。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾 晓 霞
审 判 员 郝 建 军
代理审判员 波拉提克卡拜
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 胡 忠 强
