某某、松原市霖江房地产有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省松原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）吉07民终405号

上诉人（原审被告）：***，男，1987年10月5日生，汉族，现住松原市宁江区。

委托诉讼代理人：杨晓峰，松原市宁江区法仁法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：松原市霖江房地产有限公司，住所地吉林省松原市前郭尔罗斯蒙古族自治县。

法定代表人：高亚辉，总经理。

委托诉讼代理人：王婧，吉林捷盈律师事务所律师。

第三人（原审第三人）：松原市富佳建筑工程有限公司，住所地吉林省松原市宁江区。

法定代表人：杨凤春，总经理。

上诉人***因与被上诉人松原市霖江房地产有限公司（以下简称霖江地产）、第三人松原市富佳建筑工程有限公司（以下简称富佳公司）买卖合同纠纷一案，不服松原市宁江区人民法院（2021）吉0702民初3475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月21日立案后，依法进行了审理。上诉人（原审被告）***及其委托诉讼代理人杨晓峰，被上诉人（原审原告）松原市霖江房地产有限公司其委托诉讼代理人王婧到庭参加诉讼。原审第三人富佳公司，经依法传唤无正当理由，拒不到庭。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求法院依法判决撤销（2021）吉0702民初3475号民事判决书，依法发回重审；2.请求法院依法判决上诉人***不承担民事赔偿责任；3.上诉费用由被上诉人霖江地产承担。事实和理由：一、一审判决程序严重违法，应撤销判决发回重审。一审法院认为案涉房屋是第三人富佳公司与被上诉人霖江地产双方同意用购房款等额冲抵工程款，但因双方之间工程款纠纷尚在诉讼中，建筑工程施工合同无法证明双方实际履行了抵顶以及用以抵顶工程款的房屋包括案涉房屋，故一审法院不予采纳。***认为，被上诉人霖江地产与第三人松原市富佳建筑工程有限公司之间因工程款的纠纷尚在诉讼中；本案***、霖江地产与富佳公司房屋买卖合同纠纷，两案具有关联性，根据《民法典》及《民事诉讼法》第136条第5款详细释义（五）本案的判决必须以另一案的审理结果为依据，应当在霖江地产与富佳公司工程款纠纷案件结果后方能下裁判，本案应当中止审理。根据《民法典》及《民事诉讼法》第177条第1款第三项、四项，应该发回重审。二、一审判决认定事实错误，适用法律不当，应改判上诉人***不承担民事赔偿责任；一审法院在庭审过程中，***、霖江地产与富佳公司的陈述、提供的商品房买卖合同、查档截图、协议书、建设工程施工合同等证据，已经予以证实，案涉房屋为霖江地产开发，霖江地产欠第三人富佳公司工程款，用涉案房屋进行的抵顶。第三人富佳公司因该工程向***借款355万元；富佳公司在霖江地产处购买两套商业用房，双方同意用购房款等额冲抵工程款；2019年11月20日***与富佳公司签订抵顶协议书；2019年11月21日***与霖江地产签订了商品房买卖合同（实际为用房屋抵顶工程款）。且原审判决违约金部分，超出了霖江地产在一审的诉讼请求，故一审判决程序严重违法，认定事实错误，适用法律错误。二审法院应当撤销原判决，依法发回重审；上诉人***不承担民事赔偿责任。

被上诉人霖江地产辩称，1.案涉争议房屋与富佳建筑公司之间的建筑工程施工合同工程款项并无关联，原审中***与富佳公司也均未提交有效证据证实案涉房屋为霖江地产向富佳建筑公司进行的工程款抵账，而事实上霖江地产与富佳公司之间的工程款已经结算，结算内容中并不包括案涉房屋。2.***并未对缴纳购房款进行举证，也未向法庭出示有关于其向富佳公司缴纳相应款项的证据，以进一步证实***支付与案涉房屋对等价值的购房款，并且***与富佳公司之间的协议与霖江地产之间并无关联，故依据商品房买卖合同约定，因***未按照合同约定缴纳购房款，霖江地产有权解除合同，同时，***上诉所称案涉房屋为霖江地产向富佳公司提供的担保，在担保时约定若未按时支付工程款即可出售，是与事实情况相违背，并且不符合法律规定的，因为在霖江地产与富佳公司的合作协议当中，只是约定双方之间提供商企楼为工程款的支付提供担保，但具体由哪一个房屋进行担保，双方之间又是如何履行的，并没有明确规定，而且在工程施工过程中，霖江地产向富佳公司是以现金、转账、以某1号楼110室进行抵顶和其他的抵账协议方式支付了工程款，总工程款支付金额已经超过了1000万，并且富佳公司对案涉工程也没有实际完工，在霖江地产与富佳公司的建设工程施工合同纠纷一案当中，霖江地产对多付工程款部分要求富佳公司进行返还，而且在担保协议中约定未按时付款，担保物即为富佳公司所有的流质条款的约定，本身也是不符合法律规定，是无效的合同条款。按照《民法典》的法律规定，即使案涉房屋是霖江地产向富佳公司提供的担保房屋，富佳公司也没有权利直接将房屋进行抵顶。同时在霖江地产诉富佳公司另案中，并无案涉房屋的工程款抵顶情况，而且霖江公司向富佳公司已支付的工程款价格超过1000万，加上富佳公司未完成工程量的相应款项，如果再加上案涉房屋的抵顶，那么霖江公司向富佳公司支付的工程款，将远远的超过了应付的工程款价格，因此另案虽然尚在审理，但与本案并不具有关联性，其判决结果也不会影响本案的案件结果，故一审判决结果正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

原审第三人富佳公司未到庭，亦未提出书面答辩意见。

原审霖江公司向一审法院起诉请求：1．立即解除双方之间就位于某第1幢109号房屋（面积309.06）所签订的商品房买卖合同；2．***立即向霖江公司支付违约金169983元。

一审法院认定事实：2019年11月21日，霖江公司与***签订商品房买卖合同一份，约定霖江公司将其开发的某第一幢109号，建筑面积309.06平方米的商企以3399660元价格出售给***，付款方式为2019年11月21日交付1899660元，其余银行按揭贷款1500000元应于2019年12月6日前办结，买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第1种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）……（2）逾期超过90日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5％向出卖人支付违约金，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。合同签订后，双方办理了网签登记。***未实际交纳入住费用。

另查明：霖江公司将某工程发包给富佳公司，双方签订建筑工程施工合同一份，约定在施工过程中，霖江公司提供1500平方米商业用房（一至三层）作为施工费用的支付担保，按照工程款实际拨付额度担保房的面积自动等比减少，在无承包人认可理由的条件下，发包人未按约定及时支付工程款的，承包人有权自行处置上述支付担保下的商业用房，发包人必须配合承包人履行手续办理工作，施工方依法享有优先售房权，承包方购买两套商业用房（一至三层）面积约600平方米（具体以选定位置的测绘面积为准），价格为10,500元／平方米，双方同意用购房款等额冲抵工程款，待完成工程量的价值大于拟购商业用房价值1.2倍且房屋具备预售条件时，双方即可办理相关购房手续。现霖江公司与富佳公司之间工程款的纠纷尚在诉讼中。

再查明：2019年11月20日，富佳公司与***签订协议一份，约定富佳公司因承建霖江公司某建设项目工程向***借取材料款合计叁佰伍拾伍万元整，现富佳公司用霖江公司的顶账楼一栋，抵顶***借款，顶账楼具体位置：宁江区繁荣街某一幢109号房，建筑面积为309.06平，套内建筑面积为298.13平，富佳公司保证在2019年11月30日之前协助***办理完该房产的网签及预告登记手续，在该房产能办理产权证时，在合理时间内协助***办理产权登记，合理时间为一个月之内，***在签订本协议之日前与富佳公司的一切债权债务结清。

一审法院认为，富佳公司虽与霖江公司约定富佳公司购买两套商业用房，双方同意用购房款等额冲抵工程款，但双方之间的工程款纠纷尚在诉讼中，建筑工程施工合同无法证明双方实际履行了抵顶以及用以抵顶工程款的房屋包括案涉房屋，故***抗辩案涉房屋是其从富佳公司处抵顶所得的意见，法院不予采纳。***与霖江公司签订商品房买卖合同，双方约定了支付购房款的期限及逾期付款的违约责任，现***逾期超过90日未支付购房款，霖江公司主张解除合同符合双方约定及法律规定，法院予以支持。关于霖江公司主张的违约金，依合同约定的方法计算明显过高，因霖江公司未举证证明***逾期付款给霖江公司造成的实际损失是多少，故结合本案实际，***应自2019年12月6日起以3399660元为基数参照按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息给付违约金为宜。

综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百三十条之规定，判决如下：一、解除原告松原市霖江房地产有限公司与被告***于2019年11月21日签订的关于某第1幢109号（面积309.06平方米）商企的商品房买卖合同；二、被告***于判决生效之日立即给付原告松原市霖江房地产有限公司以3399660元为基数自2019年12月6日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金。如果被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1850元，由被告***负担。

本院二审期间，***提交银行流水30页，微信支付凭证110页，证明***先购买的房屋，是通过富佳家公司所欠的材料款抵顶给了霖江地产的房产。因为曲铭是实际施工人，在施工过程当中，***将多笔款项转给了富佳公司的在现场的施工人员曲铭。通过上述证据证明在富佳公司施工的过程当中，多笔材料款都是在上诉人处借款支付的，还有个刘顺，一审出庭那个人。霖江地产对证据的真实性没有异议，但对要证明的问题有异议，该组证据只能证实上诉人***与富佳公司的曲铭、李宏伟、李宏伟的舅舅和刘顺等人具有频繁的经济往来，并且从该组证据中可以看出，既有***向李宏伟、曲铭、刘顺的转账记录，也有曲铭、李宏伟和刘顺向***的转账记录，但每一笔转账记录的金额均是一千、两千，多的时候有1万，大多数时候都是1万元以下，但案涉房屋的价值是339万余元，数额巨大，***和富佳公司之间的具体经济往来情况，***是否对富佳公司享有债权，该证据并不能够予以证实，同时***提交的微信交易明细的起止时间是2019年6月10日至2020年6月8日，在2019年12月之后，双方之间（***与富佳公司的相关人员之间）依然具有频繁的经济往来，数额也并不大，但是案涉房屋网签时间是2019年12月，如果按照***所说，2019年是***与富佳公司之间对于债权债务的结算和抵顶，那么2019年12月之后，***和富佳公司之间就不应当再有经济往来，因此认为本组证据与本案事实并不具有关联性。霖江地产提交2020年5月20日，霖江地产与富佳公司之间签订的工程款结算说明，证明案涉工程在2020年3月满足验收条件，经建设单位组织相关人员进行验收，该工程的工程款，建设单位预留工程质量保证金后，剩余工程款已全部结清，也证实富佳公司与霖江地产之间的案涉工程款已经结清，双方之间不存在抵顶案涉房屋的事实。提交另案3518号案件中经人民法院要求，向松原市城建局调取的某建设项目的地基与基础部分工程验收意见表一份，证实案涉工程已经竣工，经过竣工验收。***对工程款结算说明真实性有异议，因为富佳公司没有到，但认为签订的时间是2020年的5月20日，而霖江地产与***签订的房屋买卖合同的时间是2019年的11月21日，并且在签订后的第一时间，就进行了网签登记，所以霖江地产提供的证据不能证明霖江地产所证明的问题，更能进一步证实了霖江地产与***所签订的买卖合同的成立；对建设局出具的工程验收意见表，认为该份证据与案涉的房屋没有任何关联性。因为该房屋签订的时间是2019年。现双方对案涉房屋是***与霖江地产之间直接达成的房屋买卖，还是抵顶富佳公司工程款后，富佳公司转让给***存在争议。本院查明的其他事实与原审法院认定的一致。

本院认为，本案诉争的房屋是明确具体的特定物，上诉人***主张案涉房屋是霖江公司用于抵顶欠付富佳公司的工程款，并三方同意后对案涉房屋由霖江公司与***签订房屋买卖合同。***虽主张该事实存在，但仅提供富佳公司与***之间签订的用霖江公司顶账楼抵顶富佳公司欠***欠款的协议，在该协议中没有霖江公司签字确认，也未提供事后追认的相关证据，而在霖江公司与富佳公司签订的建设施工合同中，虽以物抵债意向存在，合同约定：“霖江公司提供1500平方米商业用房（一至三层）作为施工费用的支付担保，按照工程款实际拨付额度担保房的面积自动等比减少，在无承包人认可理由的条件下，发包人未按约定及时支付工程款的，承包人有权自行处置上述支付担保下的商业用房，发包人必须配合承包人履行手续办理工作，施工方依法享有优先售房权，承包方购买两套商业用房（一至三层）面积约600平方米（具体以选定位置的测绘面积为准），价格为10,500元／平方米，双方同意用购房款等额冲抵工程款，待完成工程量的价值大于拟购商业用房价值1.2倍且房屋具备预售条件时，双方即可办理相关购房手续。”但该条款中未确定房屋位置，且相同类型房屋存在多套，不是唯一的房屋，也无法通过合同其他相应条款认定就是案涉房屋，同时在一、二审中没有其他证据证明当事人之间对案涉房屋有过补充约定，也没有霖江公司与富佳公司关于案涉楼房用于抵顶工程款，富佳公司收到楼房或该笔工程款的证据，就本案而言，***主张的特定物对应关系证据不足，不能否定霖江公司与***之间关于案涉房屋缔约买卖合同的真实性，结合***未实际向霖江公司支付过购房款的实际情况，原审予以解除，并无不当。关于违约金问题，***认为原审认定的违约金过高，按其判项计算后的金额已超出霖江公司的诉讼请求，应予以调整，故本院结合房屋是否交付、违约的实际损失、双方过错程度、合同约定的解除返还买房者资金占用利息、不能办理房照退款时资金占用利息的给付等情况，综合后考虑违约金酌定为房屋累计应付款（以3399660元为基数）的2%为宜。

综上所述，***的上诉请求部分成立。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持松原市宁江区人民法院（2021）吉0702民初3475号民事判决第一项；

二、撤销松原市宁江区人民法院（2021）吉0702民初3475号民事判决第二项（即二、被告***于判决生效之日立即给付原告松原市霖江房地产有限公司以3399660元为基数自2019年12月6日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金）；

三、变更松原市宁江区人民法院（2021）吉0702民初3475号民事判决第二项为***于判决生效之日立即给付松原市霖江房地产有限公司违约金67993.2元；

四、驳回***其他上诉请求。

一审案件受理费1850元，由***负担740元，松原市霖江房地产有限公司负担1110元；二审案件受理费3700元，由***负担1480元，松原市霖江房地产有限公司负担2220元。

如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审判员　　刘永涛

二〇二二年六月二十九日

书记员　　宁宏权