烟台市锋盛金属材料有限公司、秦皇岛睿智中天建安工程有限公司等建设工程施工合同纠纷第三人撤销之诉民事裁定书

山东省济南市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）鲁01民撤6号

原告：烟台市锋盛金属材料有限公司，住所地山东省烟台市。

法定代表人：王丹妮，董事长。

委托诉讼代理人：尹涛，山东易济律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘翔，山东国曜律师事务所律师。

被告（原审原告）：秦皇岛睿智中天建安工程有限公司，住所地河北省秦皇岛市。

法定代表人：李冰，总经理。

委托诉讼代理人：姬鑫良，河北海立律师事务所律师。

被告（原审被告）：山东庞汇置业有限公司，住所地济南市长清区平安街道办事处经十西路9193号。

法定代表人：朱雄辉，总经理。

委托诉讼代理人：郑本刚，山东天俊律师事务所律师。

被告（原审被告）：山东庞大兴业汽车销售服务有限公司，住所地济南市。

法定代表人：李远华，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：赵莹莹，辽宁智库律师事务所律师。

被告（原审第三人）：山东天泰建工有限公司，住所地山东省桓台县。

法定代表人：张士武，总经理。

原告烟台市锋盛金属材料有限公司（以下简称锋盛公司）因秦皇岛睿智中天建安工程有限公司（以下简称睿智公司）与山东庞汇置业有限公司（以下简称庞汇公司）、山东庞大兴业汽车销售服务有限公司（以下简称庞大公司）、山东天泰建工有限公司（以下简称天泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）鲁01民初128号民事调解书，向本院提起第三人撤销之诉，本院于2020年6月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告锋盛公司的委托诉讼代理人尹涛、刘翔，被告睿智公司的委托诉讼代理人姬鑫良，被告庞大公司的委托诉讼代理人郑本刚，被告庞汇公司的委托诉讼代理人赵莹莹到庭参加诉讼；被告天泰公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

锋盛公司向本院提出诉讼请求：撤销（2019）鲁01民初128号民事调解书，诉讼费由被告承担。事实与理由：1.锋盛公司因与天泰公司买卖合同纠纷，山东省莱阳市人民法院（以下简称莱阳法院）于2011年12月19日作出（2011）莱阳商初字第1110号民事判决。该判决生效后进入执行程序，经锋盛公司申请，莱阳法院于2018年1月冻结了天泰公司在庞汇公司的应收工程款750万元。此后，睿智公司以其为挂靠天泰公司建工资质的实际施工人为由，以庞汇公司、庞大公司为被告，以天泰公司为第三人在济南市中级人民法院（以下简称济南中院）提起民事诉讼，对包括莱阳法院冻结的天泰公司在庞汇公司的应收工程款750万元在内的工程款主张权利。济南中院在明知案涉工程款已经被其他法院冻结的前提下，在没有通知锋盛公司参加诉讼的前提下，作出了（2019）鲁01民初128号民事调解书（以下简称128号调解书），排除了锋盛公司对案涉工程款强制执行的权益。2.《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第9条规定：严格执行关于案外人异议之诉的管辖规定。在执行阶段，案外人对人民法院已经查封、扣押、冻结的财产提起异议之诉的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条和《最高人民法院关于适用民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第十八条的规定，由执行法院受理。案外人违反上述管辖规定，向执行法院之外的其他法院起诉，其他法院已经受理尚未作出判决的，应当中止审理或者撤销案件，并告知案外人向作出查封、扣押、冻结裁定的执行法院起诉。

睿智公司辩称，1.锋盛公司不具备第三人诉讼主体资格，其起诉应当被驳回。虽然天泰公司和庞汇公司签订了《建设工程施工合同》，但天泰公司只是向睿智公司出借了资质，天泰公司并没有实际参与施工，所以锋盛公司不是有独立请求权的第三人，也不是无独立请求权的第三人。2.本案不存在锋盛公司所称的把已被其他法院冻结的工程款调解给睿智公司的情况。虽然莱阳法院向庞汇公司下达了《履行到期债权通知书》，但庞汇公司提出了异议，烟台市中级人民法院（以下简称烟台中院）作出的（2020）鲁06执复36号裁定确定了锋盛公司不符合第三人的主体资格。3.退一步讲，即使认定锋盛公司具备第三人的主体资格，其诉讼请求也应当被驳回。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条规定：“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。”第二百九十五条规定：“民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。”锋盛公司曾于2019年5月7日向济南中院提出过异议，锋盛公司于此时就知道诉讼的存在，但锋盛公司没有申请参加诉讼。锋盛公司称其在2019年11月9日拿到了128号调解书，在2020年6月28日提起诉讼，超过了6个月的除斥期间。

庞汇公司辩称，1.锋盛公司不具有诉讼主体资格。（2019）鲁01民初128号案件（以下简称128号案件）处理的是睿智公司和庞汇公司的建设工程施工合同纠纷，锋盛公司对该案没有独立请求权，无法律上的利害关系。另，（2012）莱阳执字第2795-4号《责令协助单位追款通知书》及（2012）莱阳执字第2795-5号《协助执行通知书》所适用的法律错误，不具有法律效力。2.锋盛公司于2019年9月20日前就已经知道并了解128号调解书，锋盛公司提起本案诉讼超过了6个月的除斥期间。

庞大公司辩称，1.锋盛公司为天泰公司的普通债权人，其与128号调解书的结果不具有法律上的利害关系，不具备提起本案的诉讼主体资格。2.锋盛公司称济南中院将已被冻结工程款调解给睿智公司已被生效裁定否认，其主张天泰公司对庞汇公司享有到期债权，无事实和法律依据。因为烟台中院作出的（2020）鲁06执复36号生效裁定撤销了莱阳市人民法院（2019）鲁0682执异146号及（2012）莱阳执字第2795-5号执行裁定。3.锋盛公司称天泰公司对庞汇公司享有到期债权没有事实依据和法律依据，天泰公司没有向庞汇公司主张过权利。

天泰公司未答辩。

经审理，本院认定事实如下：128号案件中的原告为睿智公司，被告为庞汇公司、庞大公司，第三人为天泰公司。案由为建设工程施工合同。睿智公司的诉讼请求为：1.请求依法判令庞汇公司、庞大公司支付睿智公司工程款39679066.01元；2.请求依法判令睿智公司对施工的奔驰汽车济南4S店工程折价或者拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权；3.庞汇公司、庞大公司承担诉讼费用。事实和理由：2015年11月15日，睿智公司借用天泰公司的建筑资质与庞大乐业汽车销售服务有限公司（即现在的庞汇公司）签订了《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称奔驰汽车济南4S店项目；工程地点山东省济南市；工程内容图纸范围内的全部内容及变更增加部分；资金来源自筹；合同暂估价为29256175元；合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：现场签证+施工图纸；合同还约定了发包人承包人的权利义务、违约责任等内容。施工合同签订后，睿智公司进场进行施工建设。2018年10月9日，庞汇公司向睿智公司出具《工程竣工证明单》，证明济南奔驰4S店土建、主体、装饰、安装工程竣工验收合格。睿智公司于2018年10月17日向庞汇公司的上级筹建单位庞大公司报送建设工程结算资料，报送金额为64546814.76元。庞汇公司共向睿智公司支付工程款24867748.75元，尚欠工程款39679066.01元。睿智公司是奔驰汽车济南4S店工程的实际施工人，庞汇公司尚欠睿智公司工程款39679066.01元，睿智公司对奔驰汽车济南4S店工程享有工程价款优先受偿权。2018年9月，庞汇公司将睿智公司建设施工工程项下的土地转让给庞大公司，建设工程等于一并转让，庞汇公司、庞大公司之间转移资产的行为侵犯了睿智公司的债权，应共同承担责任，同时睿智公司对转让到庞汇公司名下的土地上的建筑物享有建设工程价款优先受偿权。

128号案件审理过程中，当事人自行和解达成如下协议，请求人民法院确认：一、经各方确认，涉案奔驰汽车济南4S店工程的结算价为44620000元，庞汇公司已经向睿智公司支付工程款25232865.85元，庞汇公司尚欠睿智公司工程款19387134.15元。二、付款方式和期限：1、庞汇公司于本调解书生效之日的次日向睿智公司支付工程款3000000元，睿智公司在收到该笔款项的次日向法院申请解除涉案财产保全的查封；2、庞汇公司于法院解除涉案土地查封后60日内向睿智公司支付工程款3826401.16元；3、庞汇公司于法院解除涉案土地查封后90日内向睿智公司支付工程款3758530.25元；4、庞汇公司于法院解除涉案土地查封后120日内向睿智公司支付工程款3902202.75元；5、庞汇公司于法院解除涉案土地查封后360日内向睿智公司支付工程款4900000元。三、如果庞汇公司未按上述第二条约定的期限足额支付工程款，庞汇公司需另行支付睿智公司让利的工程款7500000元（结算价52120000元－确认价44620000元）（不含外网工程），睿智公司就上述未履行款项有权向法院申请执行。四、睿智公司放弃对庞大公司的诉讼请求，其他各方当事人就本案所涉事项互不追究。五、案件受理费240195.33元，减半收取120097.67元，财产保全费5000元，均由睿智公司负担。六、本协议经各方当事人或诉讼代理人签字后生效。

本院于2019年9月4日作出128号案件民事调解书对上述协议予以确认，该调解书于当日生效。

另查明，2011年12月19日，莱阳法院作出（2011）莱阳商初字第1110号民事判决：“一、天泰公司威海分公司于本判决生效后十日内以自身资产支付给锋盛公司欠款人民币4514659元及违约金250000元，共计4764659元。二、天泰公司对上述天泰公司威海分公司以自身资产偿还原告欠款不足部分承担连带责任。……”天泰公司不服上述判决，向烟台中院提起上诉，烟台中院于2012年5月21日作出裁定，本案按天泰公司自动撤回上诉处理。

2012年10月15日，锋盛公司申请法院强制执行上述生效判决，案号为（2012）莱阳执字第2795号。

2015年7月27日，睿智公司作为甲方、天泰公司作为乙方签订《协议书》，内容如下：甲、乙双方本着平等互惠互利，长期合作的前提，经双方友好协商，遵循平等自愿、公平和诚实信用的原则，双方就甲方借用乙方资质进行项目建设施工协商一致，达成如下协议，并共同遵守执行。一、项目基本情况1.项目名称：奔驰汽车济南4S店工程、外网工程、消防水池及其他附属工程。2.项目地点：济南市长清区。二、甲乙双方各自权利义务。甲方权利义务：1.甲方负责工程实际施工建设，施工垫付款项全部由甲方承担，自负盈亏。2.甲方要求杨开具工程款发票时，相关税款由加饭工程单。3.甲方按建设项目结算值，向乙方缴纳1.2%管理费。4.甲方以乙方名义向工程所在地政府主管部门缴纳人民币贰佰伍拾万元的农民工工资保证金，工程结束后抵扣相应的管理费，剩余的全部返还给甲方。5.甲方在经营活动中，若出现安全事故等重大意外，均由甲方独立承担，乙方不承担一切责任。乙方权利义务。1.乙方不参与项目的建设施工，只是向甲方提供相关资质手续，配合甲方办理建设施工质量相关事宜。2.乙方负责在甲方（秦皇岛市）成立一般账户，发生费用由甲方负责。3.一切利润归甲方所有，乙方不得干涉。

2015年11月15日，庞汇公司作为发包人、天泰公司作为承包人签订（GF-2013-0201）号建设工程施工合同，工程名称为奔驰汽车济南4S店项目，计划开工日期2015年11月15日，计划竣工日期2016年10月15日。该合同由双方公司加盖公章同时法定代表人签字并加盖人名章。

2018年1月16日，莱阳法院作出（2012）莱阳执字第2795-3号执行裁定，冻结被执行人天泰公司在庞汇公司处的工程款750万元。

2018年1月16日，莱阳法院作出（2012）莱阳执字第2795-3号《协助执行通知书》，请庞汇公司协助扣留天泰公司在庞汇公司处的工程款750万元（如金额不足，则按实际应付金额扣留）。冻结后，请将上述款项汇至莱阳法院。账号：15355101040026590，开户行：中国农业银行莱阳市支行，户名：莱阳市人民法院。

2018年9月10日，莱阳法院作出征询函，要求庞汇公司接到函后十日内将天泰公司在庞汇公司处的施工合同、工程进展程序、工程决算、应付工程款金额等情况如实函告莱阳法院。

2018年9月27日，天泰公司出具说明一份，内容为：睿智公司借用天泰公司的建筑资质与庞汇公司于2015年8月31日、2015年11月15日签订了三个项目的《建设工程施工合同》，合同约定庞汇公司将奔驰汽车济南4S店工程、奔驰汽车济南4S店外网工程、庞汇公司汽车园消防水池工程发包给天泰公司。上述工程的实际施工人是睿智公司，工程的施工、材料设备采购、工程洽谈等事宜均是睿智公司按照合同的约定履行相应的权利义务。天泰公司不参与项目工程的施工建设，只是向睿智公司提供相应的资质手续，配合睿智公司办理施工资料等相关事宜。

2019年1月4日，庞汇公司向莱阳法院回函称，天泰公司承建庞汇公司在济南的奔驰汽车济南4S店项目，已于2018年9月30日将位于济南市长清区经十西路9193号的土地及地上附着物全部变更为庞大公司。所有权、债权也相应变更。

2019年1月10日，睿智公司以庞汇公司、庞大公司为被告，以天泰公司为第三人，在济南中院提起诉讼，请求依法判令庞汇公司、庞大公司支付睿智公司工程款。庞汇公司辩称其与天泰公司有合同关系，对睿智公司借用天泰公司资质施工不允许、不知情。

2019年1月15日，莱阳法院作出《履行到期债务通知书》，要求庞汇公司收到通知十五日内直接向锋盛公司履行对天泰公司的到期债务7528388元，并不得向天泰公司清偿。如有异议，应当自收到本通知之日起十五日内向法院提出；若擅自向天泰公司或其他人履行造成财产不能追回的，除在已履行的范围内与天泰公司承担连带责任外，法院将依法追究妨害执行的法律责任。逾期不履行又不提出异议的，法院将依法强制执行。

2019年1月16日，莱阳法院发出上述《履行到期债务通知书》。

2019年1月24日，庞汇公司提出书面执行异议，称庞汇公司对天泰公司不存在到期债务，请求停止对庞汇公司的执行。

2019年4月22日，莱阳法院作出《通知》，因庞汇公司表示所有债权、债务已变更，庞汇公司已涉嫌非法处置法院查封财产。限庞汇公司接到通知后十日内将天泰公司在庞汇公司处的施工合同、工程进展程序、工程决算、应付工程款金额等情况如实函告莱阳法院并向莱阳法院提交庞汇公司处分该债权、债务合法性书面说明及相关证据。逾期，将依法作出相应处罚。

2019年4月30日，庞汇公司向莱阳法院回函，称睿智公司作为实际施工人已在济南中院起诉了庞汇公司，涉案工程款应支付给睿智公司还是天泰公司，需经法院的审判予以确认。如果生效法院判决认定庞汇公司应向天泰公司支付工程款，待结算后，庞汇公司积极配合协助执行。

2019年5月9日，锋盛公司向128案件承办人邮寄异议书。

2019年9月4日，本院作出128号调解书。

2019年9月5日，庞汇公司向睿智公司支付工程款300万元。

2019年9月20日，莱阳法院作出（2012）莱阳执字第2795-4号《责令协助单位追款通知书》，责令庞汇公司自本通知送达之日起五日内如数追回擅自支付的款项300万元。

2019年9月20日，肖鹏（锋盛公司法定代表人王丹妮的丈夫）以号码为17686613639的手机向庞汇公司相关人员发送信息，显示肖鹏已经知道128号调解书的内容。

2019年9月23日，庞汇公司针对（2012）莱阳执字第2795-4号《责令协助单位追款通知书》提出异议并回函莱阳法院。

2019年10月16日，莱阳法院作出（2012）莱阳执字第2795-5号执行裁定书，裁定协助执行人（庞汇公司）在擅自支付而未能追回的300万元范围内，向申请执行人（锋盛公司）承担赔偿责任。

2019年11月4日，庞汇公司对（2012）莱阳执字第2795-5号执行裁定提出异议申请。

2019年11月9日，莱阳法院向锋盛公司送达庞汇公司提交的撤销莱阳法院（2019）鲁0682执异146号执行裁定、（2012）莱阳执字第2795-5号执行裁定申请书及128号调解书等相关证据。

2019年11月27日，莱阳法院作出（2019）鲁0682执异146号执行裁定，驳回庞汇公司请求撤销（2012）莱阳执字第2795-5号执行裁定的异议。

2020年3月19日，烟台中院作出（2020）鲁06执复36号执行裁定，撤销莱阳法院（2019）鲁0682执异146号执行裁定、（2012）莱阳执字第2795-5号执行裁定。

2020年4月3日，山东省烟台市中级人民法院向锋盛公司邮寄（2020）鲁06执复36号执行裁定，肖鹏于2020年4月4日代收。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条规定：“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。”第二百九十五条规定：“民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。”以上条件为提起第三人撤销之诉的必要条件。

首先，锋盛公司是否适格诉讼主体以及是否因不能归责于本人的事由未参加诉讼问题。在128号案件中，原告睿智公司以庞汇公司、庞大公司共同被告，请求法院判令被告支付建筑工程款，天泰公司仅为该案第三人。锋盛公司系天泰公司威海分公司及天泰公司的普通债权人，在128号案件中不属于有独立请求权的第三人或无独立请求权的第三人。且该案审理过程中，锋盛公司2019年5月9日已经知道该案件的存在，其虽然向法院邮寄了异议说明，但没有申请参加诉讼。即使锋盛公司符合第三人的主体资格，锋盛公司不符合因不能归责于本人的事由未参加诉讼的条件。

其次，锋盛公司提起第三人撤销之诉是否符合6个月法定期间。锋盛公司于2019年9月20日知道了128号案件调解书的内容，于2019年11月9日已经收到了128号调解书，至起诉时，已经超过了6个月的期间。锋盛公司虽称由于莱阳法院已经依法给庞汇公司下达了《协助执行通知书》，且在庞汇公司依照128号调解书向睿智公司支付300万元后向庞汇公司下达了《责令协助单位追款通知书》，后又作出（2012）莱阳执字第2795-5号执行裁定让庞汇公司承担赔偿责任，锋盛公司有理由相信自己的权利是有保障的。锋盛公司于2020年4月4日收到（2020）鲁06执复36号执行裁定时，才认为128号调解书已经侵害了其权利。对此，本院认为，6个月期间为不变期间，并不以当事人的认识能力作为评价标准，锋盛公司于2020年6月28日提起本案诉讼，不符合起诉的法定期间条件。

再次，关于128号调解书的全部或者部分内容是否错误以及是否损害锋盛公司民事权益问题。睿智公司作为案涉工程的实际施工人，有权主张权利，在天泰公司作为第三人参加诉讼的情况下，庞汇公司、天泰公司均同意将案涉所有工程款都调解给睿智公司，是当事人对自己权利的一种处分。现有证据尚不足以认定调解书内容错误，且损害了锋盛公司的合法权益。锋盛公司是天泰公司的普通债权人，莱阳法院在执行普通债权过程中冻结天泰公司在庞汇公司的债权，这是执行问题，锋盛公司不能通过第三人撤销之诉解决债权履行问题。

综上，锋盛公司提起本案诉讼不符合提起第三人撤销之诉的法定条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百一十九条第一款、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第二百九十二条规定，裁定如下：

驳回原告烟台市锋盛金属材料有限公司的起诉。

如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审判长　　林洁华

审判员　　蔚大鹏

审判员　　秦光启

二〇二〇年十二月二十四日

书记员　　孙　冉