某某、锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

辽宁省锦州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽07民再78号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1965年1月8日出生，满族，无职业，住辽宁省锦州市凌河区。

委托诉讼代理人：郭秀英，锦州市古塔区站前法律服务所法律工作者。

被申请人（一审被告，二审上诉人）：***，男，1964年3月1日出生，汉族，工人，住辽宁省建平县。

委托诉讼代理人：苏海福，锦州经济技术开发区天桥法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：项前，锦州市凌河区菊园法律服务所法律工作者。

被申请人（一审被告）：锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司，住所地锦州市凌河区延安路五段13号。

法定代表人：马健，该公司总经理。

委托诉讼代理人：冯智，该公司职员。

委托诉讼代理人：杨锦生，辽宁华英律师事务所律师。

被申请人（一审被告）：锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司第八工程处，住所地辽宁省朝阳市叶柏寿镇站前街铁路房产建筑工程队院内。

负责人：刘锁柱，该工程处处长。

被申请人（一审被告）：秦皇岛市吉百利防水材料有限公司，住所地河北省秦皇岛市临港物流园区高驰路6号。

法定代表人：任进，该公司经理。（未到庭）

再审申请人***因与被申请人***，被申请人锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司（以下简称铁龙公司），被申请人锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司第八工程处（以下简称铁龙八处），被申请人秦皇岛市吉百利防水材料有限公司（以下简称吉百利）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）辽07民终542号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2019年7月17日作出（2019）辽民申3352号民事裁定，指令本院再审此案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***及其委托诉讼代理人郭秀英，被申请人***的委托诉讼代理人苏海福、项前，被申请人铁龙公司的委托诉讼代理人冯智、杨锦生，被申请人铁龙八处负责人刘锁柱到庭参加诉讼。被申请人吉百利经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

再审申请人***申请再审请求：1、撤销锦州市中级人民法院（2018）辽07民终542号民事判决，依法改判再审被申请人***给付再审申请人***施工费49414元，并支付自2010年11月2日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。2、再审被申请人铁龙公司对以上款项承担连带责任。3、再审被申请人***、再审被申请人铁龙公司承担一、二审及再审全部诉讼费用。

被申请人***请求驳回再审申请。

被申请人铁龙公司请求驳回再审申请。

被申请人铁龙八处请求驳回再审申请。

吉百利未向本院提交书面答辩意见。

再审申请人***向一审法院起诉请求：1、请求法院判决被告给付原告2010年其施工的松坡花园9、10号楼防水工程人工费35982元，铺沥青瓦人工费13440元，合计49414元。被告***承担给付责任，被告、铁龙公司、铁龙八处承担连带责任，不要求吉百利公司承担责任。2、自2010年11月2日始至实际给付之日止，以49414元为本金基数按中国人民银行同期贷款利率标准的利息。3、被告承担诉讼费。

一审法院认定事实：被告***是铁龙公司第八工程处的职工，被告第八工程处隶属于被告铁龙公司。2009年11月15日锦州锦铁房地产开发有限责任公司作为发包方将沈铁-松坡花园9#、10#住宅楼工程发包给被告铁龙公司承建，双方约定承包范围是土建、给水、排水、采暖、电气等施工图所包含的一切内容。被告铁龙公司作为承包方将其承包沈铁-松坡花园9#、10#住宅楼工程交由第八工程处被告***施工。工程项目包括土建、水暖、电气、有线通信工程。锦州锦铁房地产开发有限责任公司作为招标人向吉百利公司发出中标通知书，主要内容是确定吉百利中标松坡花园标段，按照招投标文件等要求于2010年8月20日前与主体楼施工单位洽谈签订工程委托合同。2010年6月28日锦州铁龙建安公司八处作为甲方与秦皇岛吉百利新型防水材料厂作为乙方签订沈铁-松坡花园小区新建工程9#、10#楼防水工程分包合同，承包方式是乙方施工费用实行一次性包死，按实际工程的施工面积进行计价承包，原告为该工程的实际施工人，将9#、10#楼屋面防水及室内高分子施工工程施工完毕且工程经竣工交接验收合格。2010年11月2日被告第八工程处和被告***给原告出具四份付款委托书，第一份载明：锦铁房地产开发有限责任公司，我单位施工的松坡花园住宅工程9#、10#楼SBS防水卷材第二次材料1420㎡，单价31元/㎡，总计肆万肆仟零贰拾零元（44020元），特委托你单位付秦皇岛吉百利防水材料有限公司。第二份载明：锦铁房地产开发有限责任公司，我单位施工的松坡园住宅工程9#、10#楼SBS防水卷材单价31元/㎡，总计肆万陆仟伍佰元（46500元），特委托你单位付秦皇岛吉百利防水材料有限公司。第三份载明：锦铁房地产开发有限责任公司，我单位施工的松坡园住宅工程9#、10#楼高分子防水卷材单价11.5元/㎡，总计壹万柒仟捌佰柒拾元(17870元),特委托你单位付秦皇岛吉百利防水材料有限公司。以上合计108390元,均已支付原告。第四份载明：锦铁房地产开发有限责任公司，我单位施工的松坡园住宅工程9#、10#楼屋面防水施工2515㎡，施工费单价10元/㎡（包括液化气费用），计贰万伍仟壹佰伍拾元整（25150元）。室内高分子施工1354㎡，施工费单价8元/㎡（包括防水胶费用），计壹万零捌佰叁拾贰元整（10832元）。总计叁万伍仟玖佰捌拾贰元整（35982元）。特委托你单位付秦皇岛吉百利防水材料有限公司。被告***通知锦铁房地产开发有限责任公司停止向原告支付此笔款项，现原告未收到此款。又查明，原告***与被告***均没有从事建筑工程施工的资质。沈铁-松坡花园9#、10#住宅楼工程已经竣工验收合格。

一审法院认为，本案争议的主要焦点是原告***是否为涉案工程的实际施工人及原告的主张是否应予支持。从被告***与第八工程处签订的工程承发包合同、被告***提交的9#、10#楼防水工程分包合同及其他证据证实内容分析，被告铁龙公司作为涉案工程的承包人将其承包的部分工程交由被告***施工，被告***在不具有建设工程施工资质的情况下，以被告铁龙公司的名义承揽沈铁-松坡花园9#、10#住宅楼土建、水暖、电气、有线通信建设工程，向被告铁龙公司交纳一定数额的“管理费”。原告***是涉案工程屋面防水及室内高分子施工工程的实际施工人，原告***作为实际施工人完成了对涉案工程的施工，且工程经竣工交接验收合格，被告***向锦铁房地产开发有限责任公司出具的四份付款委托书，其中三份付款委托书已经全部履行，原告***已经收到付款委托书中载明的款项108390元。原告***主张的涉案工程尚欠款项35982元，其向本院出具了付款委托书的原件予以证明。被告虽予以否认，但应当对此承担举证责任，被告仅有其陈述没有充分的证据证明，故对原告***此项主张予以支持，被告的辩解于法无据，不予采纳。关于利息问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。……”因此，认定涉案工程欠付工程款应以被告***出具的付款委托书载明日期作为起算欠付工程款利息的时间，符合法律规定，原告此项主张，依法予以支持。本案系因履行施工合同产生的债务，被告***系该涉案工程的实际施工人，对此应当承担民事责任。被告第八工程处隶属于被告铁龙公司，故被告铁龙公司应当承担连带责任。被告吉百利公司是该涉案工程防水材料的中标单位，对原告主张的工程款不应当承担民事责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告***于本判决生效之日起10日内给付原告***施工费35982元，并支付自2010年11月2日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息;二、被告锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司对以上款项承担连带责任；三、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1035元，由原告***负担336元；被告***负担699元，被告锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司承担连带责任。

***上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判上诉人不承担给付人工费35982元及利息或发回重审；2.上诉费、一审诉讼费由被上诉人承担。

二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院庭审时组织双方当事人进行了质证。上诉人***提交了工程拨款单影印件和被上诉人***为锦铁房地产开发有限责任公司出具的《不拖欠农民工工资承诺书》影印件各一份，拟证明锦铁房地产开发有限责任公司向被上诉人***支付的是工程款，其中包括人工费。被上诉人***对上述证据真实性无异议。上诉人***提交了锦铁房地产开发有限责任公司出具的《证明》，拟证明锦铁房地产开发有限责任公司已经向被上诉人***支付了全部的工程款（包括材料费、人工费），付款委托书是锦铁房地产开发有限责任公司与铁龙公司相互对账的凭证，不是对外欠款的依据。被上诉人***不认可该证据的真实性。经本院向锦铁房地产开发有限责任公司核实，该《证明》是其出具的，本院予以采信。被上诉人***提供“预（结）算文件审查批准书”一份，拟证明锦铁房地产开发有限责任公司与铁龙公司签订的是包干合同，按照建筑面积乘以平米造价，证明防水工程款已经拨付给了包工头***。上诉人***及铁龙公司、铁龙八处对此不予认可。综合现有证据，本院对被上诉人***拟证明的问题不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于一审法院认定的上诉人***通知锦铁房地产开发有限责任公司停止向被上诉人***支付此笔款项的这一节事实与本案实际不符，本院不予确认。一审法院查明的其他事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：1.吉百利公司（实际是***）中标的防水材料单价中是否包括人工费；2.本案《付款委托书》能否作为债权凭证。

关于争议焦点1，当事人双方均认可《中国建设银行转账支票》、《中国建设银行转账支票存根》、《单价（报销）粘贴单》中明确记载锦铁房地产开发有限责任公司向***支付的款项用途是“工程款”。同时，***在款项结算时为锦铁房地产开发有限责任公司出具一份《不拖欠农民工工资承诺书》，承诺拨款用于支付农民工工资，不以任何借口拖延，保证农民工不上访。被上诉人***主张其投标取得的工程只有材料不包括人工，那么其是否拖欠农民工工资就与锦铁房地产开发有限责任公司无关，锦铁房地产开发有限责任公司没有理由要求***为其出具《不拖欠农民工工资承诺书》，***也没有义务为锦铁房地产公司出具上述承诺书。并且《不拖欠农民工工资承诺书》中明确记载拨款必须用于支付农民工工资，由此可见锦铁房地产开发有限责任公司向***支付的款项中包括农民工工资，即包括人工费。另，锦铁房地产开发有限责任公司为上诉人出具《证明》表述锦铁房地产开发有限责任公司已经将防水工程的工程款（材料费、人工费）全部支付给***。结合上述银行转账支票和存根，可以确定***从锦铁房地产开发有限责任公司处投标取得的工程虽然名称上是材料，但实质上就是防水工程，包括了材料和人工两部分。锦铁房地产开发有限责任公司已经向***支付了人工费，***无权再向***主张权利。

关于争议焦点2，***主张铁龙八处为其出具的《付款委托书》就是其与上诉人***对人工费的约定，包括了单价和面积。***主张其与被上诉人***就人工费没有任何口头约定，案涉的防水工程是被上诉人***直接从锦铁房地产开发有限责任公司投标取得，由***与锦铁房地产开发有限责任公司直接结算，不经过铁龙公司账户，对于《付款委托书》记载的事项***不负责审核，而是由锦铁房地产开发有限责任公司直接审核支付，《付款委托书》不是欠款凭证。除《付款委托书》外，***与***之间就人工费是否存在口头约定，***没有提交其他证据证明。通过庭审调查可以认定，本案中锦铁房地产开发有限责任公司作为开发公司将松坡园小区开发工程承包给铁龙公司，但由于种种原因锦铁房地产开发有限责任公司将其中的防水工程以甲供材的形式招标给吉百利公司（实际是***）。从2013年1月30日的《工程拨款单》中可以看出，合同（结算）金额56.3807万元，累计验工金额也为56.3807万元，累计拨款金额47.46万元，未拨款项金额8.9207万元。在2013年1月31日、2013年2月1日，***以吉百利公司的名义给锦铁房地产开发有限责任公司出具《不拖欠农民工工资承诺书》和“付款委托”，锦铁房地产开发有限责任公司按照付款委托将未拨款项8.9207万元付给锦州市古塔区长华汽车装饰用品店。至此，关于松坡园小区的防水工程款全部结清。锦铁房地产开发有限责任公司为上诉人***出具《证明》可以佐证上述事实。从以上事实看出，关于防水工程的价款，铁龙公司、铁龙八处、***等人均不负责核算，而是由***与锦铁房地产开发有限责任公司直接结算，不经过铁龙公司账户，铁龙公司、铁龙八处、***均未从锦铁房地产开发有限责任公司取得防水工程款。铁龙八处在2010年11月2日出具的《付款委托书》，仅起到证明防水工程已完工可以付款的作用。《付款委托书》不能成为铁龙公司、铁龙八处、***的欠款的凭证。一审法院仅依据《付款委托书》即认定双方就人工费有约定，认定***及铁龙公司应当承担付款义务明显不当，本院予以纠正。综上所述，***的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销辽宁省锦州市凌河区人民法院（2017）辽0703民初1725号民事判决；二、驳回被上诉人***的诉讼请求。一审案件受理费1035元，二审案件受理费699元，合计1734元，均由被上诉人***负担。

本院再审期间，再审申请人***提交了2018年9月27日锦铁房地产开发有限责任公司出具的“证明材料”，主要内容，“经核实我公司未单独支付过人工费给秦皇岛吉百利防水材料有限公司（***），另我公司已与锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司结算完毕，并且不再欠任何工程款项。现我公司提出撤回2018年1月19日给锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司出具的证明材料。”经过当庭质证，各被申请人质证意见如下：***质证意见为对这份证实材料答辩材料中讲了，财务记载中都是拨工程款，锦铁房地产开发有限责任公司拨款的都是防水工程款，不存在人工费，与原2018年1月19日证实不矛盾。工程款都是包括人工费和材料费，不存在单独拨款的。2018年9月27日的证实材料高法仅仅找了***了解情况，并没有找锦铁开发等核实。1月19日的证实材料法官找锦铁开发核实过，这个证明是真实可信的；被申请人铁龙公司质证意见，这份证明不应采信，与2018年1月19日该公司出具的材料矛盾，并与一、二审经过质证的中标通知书、付款委托书、工程拨款单等相矛盾，而且该证明材料表明的意义不像申请人所说的该证明仅仅表面该公司未单独支付过人工费，而不能排除该公司支付工程款，工程款不仅包含材料费，而且包含了人工费，另外中标通知书已经明确表明吉百利是中了锦铁房地产开发有限责任公司的标，也就是本案涉及的工程是吉百利在锦铁房地产开发有限责任公司中的标，而与我公司和***、铁龙八处无关，是和锦铁房地产开发有限责任公司之间纠纷，我公司仅是委托付款地位，不是实际的支付者。本案再审申请人以我公司为被告是错误的；铁龙八处与***的质证意见一致。

再审申请人***出示证人王某的书面证明材料（2018年7月24日），王某是松坡园小区工程的甲方代表，其证实，“我原单位是锦铁房地产开发有限责任公司，2010年担任锦铁房地产开发有限责任公司开发的松坡花园小区工程的甲方代表。该工程屋面防水材料由***代表的秦皇岛吉百利防水材料有限公司中标供应。防水施工部分由我介绍***给各施工项目负责人，双方会商后各施工单位同意由***进行防水工程的施工。……锦铁房地产开发公司出具的证明中，开发公司已代付的工程款即前三份付款委托书中要求的工程款均为中标的材料款。而拒付的第四份付款委托书纪委防水施工的工费部分，实际当时拒付的理由为工程施工部分（即工费部分）不是甲方的招标部分，按公司规定不给予代付。该证明只能证明替乙方已代付了前三份付款委托书中要求的工程材料款额，不能证明工程施工单位乙方已足额付清防水工程款。并且整个委托付款过程均为我经手办理。”对该份证据各被申请人质证意见如下：***质证意见，形成2018年1月24日的证明材料不能算为新证据，一、二审期间王某都在锦州，应该出庭。王某本案也没有出庭作证，根据证据规则不符合证据要件。锦铁房地产开发有限责任公司王某不具有参加和证实防水工程施工拨付款的资格，王某仅是甲方代表，是工程质量监督的，原一二审看王某本人和***有利害关系，***到工地找的就是王某，***向***等交了至少六份付款委托书，三个人六个工程，日期均是2010年11月2日，交付单子过程中王某是参与者，与***有利害关系；铁龙公司质证意见，不应采信，不符合证据规则的要求，应出庭接受双方的质证，而作为锦州本地人并未提供合理说明理由，所以不应采信，该证据与其他证据矛盾，实体上也不应该采信；铁龙八处质证意见，与***的质证意见一致。

关于再审申请人***提交的证据，本院认证如下，锦铁房地产开发有限责任公司二审后于2018年9月27日出具的《证明材料》与二审期间于2018年1月19日出具的两份《证明》相互矛盾。2018年1月19日出具的两份《证明》经本院核实且与其他证据相互印证，而再审申请人提交的锦铁房地产开发有限责任公司于2018年9月27日出具的《证明材料》与其他证据矛盾，不予采信。关于王某的证言，原卷宗材料中，已付款的三份委托付款书中两份有王某签字，未付款的委托书没有王某签字。关于防水工程的价款，铁龙公司、铁龙八处、***等人均不负责核算，而是由***与锦铁房地产开发有限责任公司直接结算，不经过铁龙公司账户，铁龙公司、铁龙八处、***均未从锦铁房地产开发有限责任公司取得防水工程款。王某的证言与其他证据相矛盾，不予采信。

本院再审查明的事实与二审一致。

本院再审认为，锦铁房地产开发有限责任公司作为开发公司将松坡园小区开发工程部分发包给铁龙公司，但由于种种原因锦铁房地产开发有限责任公司将其中的防水工程以甲供材的形式招标给吉百利公司（实际是***），吉百利公司（实际是***）未按中标通知书要求与铁龙八处签工程委托合同，吉百利公司（实际是***）中标后提供防水材料并实际施工。***主张铁龙八处为其出具的《付款委托书》就是其与***对人工费的约定，包括了单价和面积。经查，***及铁龙八处与***就防水工程部分没有任何约定，案涉的防水工程是***直接从锦铁房地产开发有限责任公司投标取得，由***与锦铁房地产开发有限责任公司直接结算，不经过铁龙公司账户，对于《付款委托书》记载的事项***不负责审核，而是由锦铁房地产开发有限责任公司直接审核支付，《付款委托书》不是欠款凭证。铁龙八处在2010年11月2日出具的《付款委托书》，仅起到证明防水工程已完工可以付款的作用。《付款委托书》不能成为铁龙公司、铁龙八处、***的欠款的凭证。铁龙公司对***没有支付义务。关于再审申请人***当庭提到铺沥青瓦的诉讼请求，一审被驳回，原审原告***未上诉，二审未审理，其请求不属于再审审理范围。

综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：

维持本院（2018）辽07民终542号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　　王利民

审判员　　邸新立

审判员　　刘树林

二〇二〇年三月二十日

法官助理张瑞芳

书记员李科霏