***、简阳市大通建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川01民终20933号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年1月28日出生，汉族，住四川省简阳市。

委托诉讼代理人：邱能，四川简兴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：简阳市大通建筑工程有限公司。住所地：四川省简阳市简城镇建设中路240号（2层）。

法定代表人：汪孝虎，总经理。

委托诉讼代理人：朱东梅，四川得力律师事务所律师。

原审第三人：薛久全，男，1979年8月25日出生，汉族，住四川省简阳市。

委托诉讼代理人：樊艳红，四川得力律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人简阳市大通建筑工程有限公司（以下简称大通公司）、原审第三人薛久全建设工程合同纠纷一案，不服四川省简阳市人民法院（2019）川0180民初2176号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销四川省简阳市人民法院（2019）川0180民初2176号民事判决，改判支持***对大通公司的全部诉请；二、改判薛久全返还***工程款500000元；三、由大通公司及薛久全承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审认定事实错误。（一）关于大通公司应该向谁支付工程款的问题。一审一方面确认***系案涉项目的实际施工人，依法有权向大通公司主张工程款，另一方面又称“薛久全系大通公司在工程项目的授权签约人，大通公司收到中铁十六局集团第二工程有限公司（以下简称第二工程公司）支付的工程款后于2019年6月6日向薛久全支付50万元，鉴于***与薛久全在本工程前期存在合伙关系，双方可能存在根据协议结算事项，故此款可由***与薛久全另行处理”，一审的前述认定自相矛盾：1.***是实际施工人，享有请求支付工程款的权利；2.薛久全已经退出合伙关系，非合同当事人，不再享有工程款支付请求权；3.该50万元是发包人在诉讼过程中支付的，大通公司无权支付给薛久全，只能向实际施工人支付；4.薛久全在诉讼过程中并没有提起反诉对该笔工程款主张权利，一审不能根据推测裁判该50万元另行处理。综上，大通公司应将该50万元工程款支付给***，薛久全无权收取。（二）关于是否具备支付条件的问题。中铁十六局集团有限公司向大通公司发出的《关于尽快开具剩余工程款发票的函》已表明，案涉工程款的支付条件已成就，大通公司以未收到工程款为由不支付实际施工人***的工程款的抗辩理由不能成立。（三）《路基附属四队结算协议书》不能约束***。薛久全系借用大通公司资质签订《路基附属四队劳务承包施工合同》，一审已确认该合同无效，因此，系***与中铁十六局集团有限公司项目经理部直接形成权利义务关系。而发包人中铁十六局集团有限公司项目经理部与大通公司不存在建设工程施工合同关系。因此工程款的结算应当在***与发包人之间进行，大通公司无权代表实际施工人与发包人进行结算。故该《路基附属四队结算协议书》约定的“此款乙方（大通）同意视业主拨付甲方（第二工程公司）相应款后分期支付”对***无约束力。二、一审对法律理解及适用有偏差，应依职权追加发包人为本案被告而未追加，程序违法。一审中，***依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定申请追加发包人为被告，而发包人依据与大通公司的仲裁条款提出管辖异议，经一审释明，***申请撤销追加发包人为本案被告。故一审遗漏了应当参加诉讼的发包人，程序违法，依法应发回重审。三、***要求大通公司承担利息损失是合法的。根据一审查明的事实，现案涉工程已竣工验收完成并交付，***履行了其义务，而大通公司尚有工程款未支付完毕，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及第十八条，***有权要求大通公司支付利息。综上，***作为实际施工人全额垫资履行施工合同，现案涉工程已顺利竣工并交付使用，且办理了工程款结算，一审以工程款结算和支付条款无效为由驳回***的诉讼请求错误。

大通公司辩称，一、大通公司向薛久全及其委托的人员支付工程款，符合法律规定和双方的约定。1.大通公司与薛久全是借用与被借用资质关系，***与大通公司没有合同关系。大通公司向薛久全支付工程款，是履行协助义务。2.***与薛久全之间的合伙、退伙问题，是***与薛久全之间的内部权利义务问题，与大通公司无关。事实上薛久全也按双方的协议约定与业主结算、发出催款函、出具收款的授权委托书、收取工程款后转付给***。薛久全向大通公司收款后转付给***的行为，既是履行与大通公司之间的内部承包合同，也是履行与***的约定。二、本案涉及的工程款数额准确，《路基附属四队结算协议书》是各方的真实意思表示，对***有约束力，***拒绝缴纳税款导致发包方不能及时支付工程款，其责任应由***自行承担。1.大通公司在未收到发包人工程款的情况下，对***不具有支付义务。大通公司也不存在收到发包方拨付的工程款后，擅自占用资金拒不支付的情形。2.工程价款总额12008442元，尚有尾款1495307元（含质保金606555元）未支付，其中尚需开具1374064元的发票，对此各方均无争议。***与薛久全于2018年6月5日所签《补充协议》对《路基附属四队结算协议》与工程总价款、尾款予以确认。现***对《路基附属四队结算协议书》的效力予以否认，与***于2017年10月8日出具的《同意书》、与薛久全签订的《补充协议》和在一审诉状中所称“经过***多次催促大通公司与薛久全，才于2017年10月8日与第二工程公司达成了《路基附属四队结算协议书》”的事实相矛盾，也混淆了相关法律关系。三、大通公司向薛久全支付工程款是履行合同义务，工程款一经付至薛久全即视为大通公司的付款义务履行完毕。薛久全收取工程款后，依据与***签订的退伙协议，将工程款支付给***是依约办事。薛久全在支付工程款时，依据与***的协议约定行使抵销权是否有效，与大通公司无关，与本案无关。四、一审程序合法，***系自行撤回追加发包人为被告的申请，其应对自己处分诉权的行为承担后果。五、一审认定的以下事实有误：1.“2016年3月24日，双方解除合伙关系，告知了大通公司”；2.“2016年11月11日薛久全、李霞向大通公司出具的承诺书中已明确告知大通公司由李霞代表***处理相关事务”；3.“由此说明……大通公司应当向***支付未付工程价款”。薛久全向大通公司发出的委托书、授权书、承诺书均证实薛久全授权委托***、李霞领取、支付工程款等事宜。薛久全出具委托书、授权书是委托授权李霞、***在授权范围内从事法律活动，权利主体仍然是薛久全，并未改变大通公司与薛久全的内部承包和收付款关系，不能据此推断薛久全告知了大通公司案涉工程的实际施工人是***。综上，一审认定事实有误，但判决结果正确，程序合法，应予维持。***的上诉理由不能成立，应当驳回。

薛久全辩称，***的上诉不能成立，请求驳回上诉。一、薛久全与大通公司是借用与被借用关系或内部承包关系。大通公司向薛久全及其指定或委托的人员支付工程款，是履行的内部承包义务，不改变薛久全与大通公司的内部承包和收付款关系。二、关于薛久全与***之间的关系，最初，薛久全与***就案涉工程建立了合伙关系。之后于2016年3月24日双方解除合伙关系。薛久全退伙后，严格按照协议约定积极履行义务。案涉工程的结算及工程款的催收、领取均是薛久全在具体实施，大通公司并不知晓薛久全与***之间的内部关系。三、关于薛久全是否有权领取500000元工程款的问题。根据薛久全与***的约定，案涉工程款由薛久全领取，且薛久全有权优先提留30%的工程款。2017年10月8日签订《路基附属四队结算协议书》后，大通公司向薛久全共计支付了208万元工程款，相据约定，薛久全有权提留62.4万元，故薛久全收取50万元的工程款符合双方的约定，也未超过约定的提留数额。综上，薛久全收取工程款是依据双方的协议约定，薛久全应***的要求，协调大通公司与发包方签订的《路基附属四队结算协议书》体现了包括***在内的各方意志，***否认该协议的效力，不应支持，应驳回上诉。

***向一审法院起诉请求：1.判令大通公司支付工程尾款1995307元（含质保金606555元）；2.判令大通公司支付以上工程款的资金利息（从2016年9月28日起至2018年2月9日止，以2968752元为基数计算的资金利息211716.77元；从2018年2月9日起至2018年6月6日止以2875307元（含质保金606555元）为基数计算的利息44902元；从2018年6月6日起至2019年2月6日止以2375307元为基数计算的利息74187.68元；从2019年2月6日起至实际付清之日止以1995307元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息）；3.判令大通公司、薛久全对以上款项承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2015年1月26日，薛久全经大通公司授权作为大通公司签订合同代表与中铁十六局集团有限公司项目经理部签订了《路基附属四队劳务承包施工合同》，该合同分别对劳务承包工作对象、劳务承包工作内容、劳务承包合同价款、承包工作期限、质量标准、组成劳务承包合同的文件内容、保修责任、价款支付方式和期限、合同的生效等进行了明确约定。合同签订后，***与薛久全积极组织施工。2017年10月8日，薛久全代表大通公司与第二工程公司达成了《路基附属四队结算协议书》，确认《路基附属四队劳务承包施工合同》已经完工，符合工程结算条件，该项目结算总金额为12008442元，已支付8433135元，依照合同约定暂扣质保金606555元，应支付大通公司结算尾款2968752元，此款“大通公司同意视业主拨付中铁十六局第二工程有限公司相应款项后分期支付”。截止2019年7月11日，中铁第二工程公司尚有1495307元（含质保金606555元）工程款未支付给大通公司（该部分款项中尚有1374064元需要开具发票）。到2019年9月24日，大通公司未收到该项目的其他款项。

一审另查明，***与薛久全于2014年8月合伙承包“三绕简蒲二标段”项目，双方等额出资，首期投资各50万元。2016年3月24日，双方解除合伙关系，薛久全退出该项目，由***独自经营，盈亏薛久全不再享有和承担。薛久全退出后，由***完成了该项目的其余工程，***成为了该工程的实际施工人。薛久全及***的代理人李霞共同向大通公司出具了授权书及承诺书告知了大通公司。2019年6月6日，薛久全收到大通公司支付的工程款500000元。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。双方当事人均应当按照合同约定的内容全面履行自己的义务。薛久全借用大通公司的名义与第二工程公司签订《路基附属四队劳务承包施工合同》的协议，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律的解释》第四条“承包人非法转包、违反分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”的规定，所签订的合同无效；但由于该工程已完工并经验收合格，双方可以按照约定进行结算。

关于***实际施工人的认定问题，***与薛久全共同出资合伙承建《路基附属四队劳务承包施工合同》所涉工程，在2016年3月24日双方签订“协议书”后，该项目由***独自经营，盈亏薛久全不再享有和承担，该工程的债权和债务由***全部负责，薛久全已退出了该工程；2016年8月16日，薛久全向大通公司出具的委托书，系薛久全依2016年3月24日“由于该项目以前是以甲方（薛久全）办理的，甲方退伙后应无偿协助乙方办理该工程的相关手续”的约定履行协助义务；2016年11月11日薛久全、李霞向大通公司出具的承诺书中已明确告知大通公司“自2016年8月16日起，简蒲高速公路JPTJ-2标的土方工程项目，安全生产，债权、债务及发生的一切问题由李霞负责，与薛久全无关”，由李霞代表***处理相关事务；2016年7月6日、2018年6月6日及2019年2月3日，***向大通公司交纳管理费；2017年12月12日，大通公司法定代表人在***提供的2017年1月24日“欠条”上签署“此款已于2017年7月12日支付肆拾万元，余款待中铁十六局简蒲高速项目部拨款解决，汪孝虎”，大通公司分别于2016年12月15日、2017年1月18日、2017年1月25日、2018年2月9日、2018年6月6日向李霞账户先后转款（备注劳务），由此说明，大通公司清楚知道薛久全退出了该工程项目的施工，***是该工程的实际施工人，大通公司在工程施工过程中及工程结束后向***确定的人员李霞支付劳务款项，因此，一审法院依法确认***在“简蒲高速公路JPTJ-2”标段工程项目中实际施工人身份，***依法享有向大通公司主张工程款的权利，大通公司应当向***支付“简蒲高速公路JPTJ-2”标段未付工程价款。

关于薛久全是否在案涉工程中享有权利的问题，薛久全在本案工程中的权利义务，已在与***2016年3月24日签署的“协议书”中予以确认，由薛久全与***按照“协议书”及“补充协议”进行处理，属另一法律关系，本案不予处理。薛久全在案涉工程中的作用，依照2016年3月24日双方“协议书”中“由于该项目以前是甲方（薛久全）办理的，甲方（薛久全）退伙后应无偿协助乙方（***）办理该工程的相关手续”的约定，薛久全2016年8月16日向大通公司出具的委托书、2017年10月8日代大通公司与第二工程公司进行结算及2016年11月11日与李霞共同向大通公司出具的承诺书等均是履行协助义务的行为，其不享有向大通公司主张工程价款的权利。薛久全系大通公司在“简蒲高速公路JPTJ-2”标段工程项目的授权签约人，大通公司收到第二工程公司支付的工程款后于2019年6月6日向薛久全支付500000元，鉴于***与薛久全在本工程前期存在合伙关系，双方可能存在根据协议结算事项，故此款可由***与薛久全另行处理。

关于工程价款总额确认问题，双方一致认可2017年10月8日大通公司与第二工程公司的结算结果，即涉及“简蒲高速公路JPTJ-2”标段项目工程结算总额为12008442元，已支付8433135元，未支付的包括质保金606555元、工程尾款2968752元。至2019年5月29日***起诉时，总金额为1995307元，2019年6月6日，大通公司收到第二工程公司支付的500000元后支付给薛久全。至此，本案所涉工程尚有尾款1495307元（含质保金606555元），其中尚需开具1374064元的发票。

关于是否具备支付条件的问题，由于***、薛久全与大通公司没有提供书面合同，因此其付款时间宜按照大通公司与第二工程公司的约定处理，原合同约定“进度款的支付：月支付比例不超过70%，季度支付比例不超过85%，完工不超过90%；结算工程款的支付：支付比例95%。剩余5%如无质量问题一年后无息返还”，2017年10月8日双方进行了结算，从时间角度来说，已达到支付条件，但双方在2017年10月8日的《路基附属四队结算协议书》约定“此款乙方（指大通公司）同意视业主拨付甲方（指第二工程公司）相应款后分期支付”，就给付条件及时间进行了变更，该变更系大通公司与第二工程公司真实意思的体现，符合法律规定，一审法院予以认可，其结果对大通公司及该工程的实际施工人均具有约束力。在大通公司未收到第二工程公司支付的工程尾款情况下，大通公司不具有支付义务，故对***要求大通公司支付工程尾款的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于资金利息计算问题，***未能举证证明大通公司存在收到第二工程公司支付工程款后占用资金的情形，故对***要求大通公司支付资金利息的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上所述，对***的全部诉讼请求，一审法院不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款的规定，判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费12704元，由***负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院审理查明的事实与一审一致。

本院另查明，2018年6月5日，薛久全（甲方）与***（乙方）签订《补充协议》，载明：1.“甲方与中铁十六局集团第二工程有限公司于2017年10月8日签署了《路基附属四队结算协议书》，依据结算协议，中铁十六局集团第二工程有限公司应向甲方（并大通公司）支付工程尾款2968752元”；2.“基于上述工程，甲方得款77万元，余下由乙方所得，相关税款全部由乙方承担”；3.“中铁十六局集团第二工程有限公司支付尾款，包括但不限于支付到大通公司账户后（约尚有2375307元），第一笔款项按照甲方提留30%，乙方得70%的方式及时由甲方或（大通公司）直接支付到乙方账户”。

本院认为，本案的主要争议焦点为：一、大通公司于2019年6月6日向薛久全支付的500000元应如何认定和处理；二、大通公司的付款条件是否已经成就；三、一审是否存在程序不当。本院分别认定如下：

一、关于大通公司于2019年6月6日向薛久全支付的500000元应如何认定和处理的问题，薛久全在2016年3月24日通过《协议书》退出了与***的合伙，但其并未退出与大通公司之间的法律关系，薛久全在2016年8月12日出具的《委托书》仅是***代为收款，并未明确将其与大通公司的权利义务概括转让给***的意思，后在2016年8月16日出具的《授权书》上虽然有“自2016年8月16日起，土方工程项目、安全生产，债权、债务及发生的一切问题由李霞负责，与薛久全无关”的内容，但从薛久全、李霞在之后出具的《承诺书》上载有“如发生民工工资支付不到位由李霞和薛久全承担全部责任”的内容来看，大通公司并未同意薛久全退出其与大通公司之间的关系，从***在起诉状中关于其催促薛久全、大通公司与中铁十六局第二工程公司办理结算的陈述来看，***亦认可薛久全并未实际退出大通公司之间的关系，更重要的是，在薛久全代表大通公司与中铁十六局第二工程公司签订《路基附属四队结算协议书》后，***之妻李霞又与薛久全签订《补充协议》，约定尾款在支付到大通公司账户后由薛久全或大通公司支付给***，由此说明***亦同意薛久全从大通公司收款后再转给自己，综上，大通公司于2019年6月6日支付给薛久全的500000元应视为其履行了工程款给付义务，其就该500000元对***免除相应的付款责任。至于该500000元应如何在薛久全和***之间进行处理，属于另一法律关系，本院不作审查处理。

二、关于大通公司的付款条件是否成就的问题，首先，***之妻李霞与薛久全签订的《补充协议》约定：“《路基附属四队结算协议书》复印件由双方签字确认，作为本协议附件”，故***亦应受《路基附属四队结算协议书》相关内容的约束，其关于自己不受《路基附属四队结算协议书》约束的上诉理由与事实不符，本院不予支持。其次，《路基附属四队结算协议书》约定大通公司同意尾款视业主拨付甲方（第二工程公司）相应款后分期支付，***上诉认为根据中铁十六局集团有限公司项目经理部发出的简蒲高速综（2019）第002号《关于尽快开具剩余工程款发票的函》（以下简称002号函），可以看出大通公司未积极履行催收义务，阻止付款条件成就。002号函系中铁十六局集团有限公司项目经理部要求大通公司开具劳务发票以便于办理工程尾款的支付事宜，关于劳务发票的开具问题，大通公司承认尚未开具劳务发票，但主张根据大通公司和薛久全在借用资质时的约定，应由薛久全向大通公司缴纳税费后再由大通公司开具发票，大通公司未开具发票的原因在薛久全尚未缴纳税费。本院认为，大通公司的上述陈述得到了薛久全的认可，且从***在与薛久全签订的《补充协议》来看，该协议中亦约定相关税费由***承担，能够印证大通公司需待薛久全或***向其支付税费后再开具发票，故未能开具发票的原因不能完全归责于大通公司，不能认定其恶意阻止付款条件成就或怠于从第二工程公司处收款。一审关于付款条件成就的认定并无当，本院予以维持。

三、关于一审程序问题，***上诉认为一审应当追加第二工程公司为被告，其依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”之规定，本院认为，该条规定人民法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人，而非被告，且***在一审并未对发包人主张权利，并且撤销了追加第二工程公司为第三人的申请，一审未追加第二工程公司参加诉讼并不属于程序违法。

综上，***的上诉理由均不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25408元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　田笛

审判员　　王果

审判员　　李玲

二〇二〇年四月三十日

书记员　　罗菲