赵晓溪、周口市开发投资有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省周口市川汇区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫1602民初10010号

原告：赵晓溪，女，汉族，1987年3月1日生，住河南省周口市川汇区。

委托诉讼代理人：王晶，上海市建纬（北京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谷慧娟，上海市建纬（北京）律师事务所律师。

被告：周口市开发投资有限公司，住所地：周口市太昊路中段，统一社会信用代码914116007834024780。

法定代表人：赵愚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：苏华伟，河南沐天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾楠，河南沐天律师事务所律师。

被告：河南益祥建筑工程有限公司，住所地：河南省周口市商水县阳城大道（周商路）中段东侧汽配城1号楼1505室，统一社会信用代码914116000822541851。

法定代表人：李俊俊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孟宪红，河南北政律师事务所律师。

被告：浮桂玲，女，汉族，1983年4月13日生，住河南省上蔡县。

委托诉讼代理人：王留祥，河南颖滨律师事务所律师。

原告赵晓溪诉被告周口市开发投资有限公司（以下简称市开发公司）、河南益祥建筑工程有限公司（以下简称益祥公司）、浮桂玲建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2020）豫1602民初5797号民事判决。被告周口市开发投资有限公司、河南益祥建筑工程有限公司不服判决提起上诉，周口市中级人民法院将本案发回重审。本院于2021年11月18日受理后，另行组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵晓溪的委托代理人王晶、谷慧娟，被告周口市开发投资有限公司的委托诉讼代理人贾楠，被告河南益祥建筑工程有限公司的委托诉讼代理人孟宪红,被告浮桂玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告赵晓溪向本院提出的诉讼请求：1、依法判令三被告向原告支付工程款9615768.77元；2、依法判令三被告向原告支付相应利息，利息主张至三被告实际给付之日；3、本案诉讼费、鉴定费、保全费等因诉讼产生的费用均由三被告承担。事实与理由，周口经济开发区明镜湖建设项目系被告市开发公司招标，被告益祥公司经招投标程序中标，并于2017年7月10日签订了《建设工程施工合同》。之后，原告承接了该工程，并实际投入资金、组织人工、机械，进行了实际施工，完成了该工程。该工程已于2018年12月26日经竣工验收合格并交付使用，但三被告并未按约支付该项目工程款，原告多次催款未果，因此依法提起诉讼，请人民法院给予裁决。

被告周口市开发投资有限公司答辩意见：一、原告赵晓溪不具备诉讼主体资格。首先,原告主张的转包关系无事实依据，不能成立。原告在原一审2021年4月2日庭审笔录第26页中答辩人发问“问一下原告,你们本次起诉是以实际施工人的身份还是转包合同转包人的身份主张权利。”原告回答“在本案所涉及的法律关系中,相对于实际施工人来说益祥公司为转包人,我方为实际施工人。”明确主张其与益祥公司之间系转包法律关系。根据周口市中院(2021)豫16民终3471号裁定“本案中赵晓溪未提供其与河南益祥建筑工程有限公司之间的转包合同,一审法院认定双方之间存在转包合同关系，属于认定事实不清。”原告虽主张转包关系，但与益祥公司并未签订转包或分包的施工合同,无法确定其主张的施工之权利来源,无法确定转包或分包的范围。根据民事诉讼“谁主张,谁举证”的举证规则,原告未提供足够的证据证明转包关系成立,应对其举证不能承担不利后果。其次，益祥公司不认可其转包关系。益祥公司不认可与原告之间存在转包关系，仅认可其与原告之间系资金合作关系。根据原一审法院判决书第9页认定赵晓溪通过益祥公司支付工程3030521.27元、10页“自涉案项目开始,被告益祥公司向第三方支付材料款等费用6373028.57元。”可见，原告与益祥公司均对项目进行投资,双方存在资金合作。再次,原告未提供任何可以证明其参与现场施工的证据。原告虽持有全部施工材料,但施工日志、相关施工签证单、工地管理的文件均无原告签字,无法确定其以提供劳务的方式参与了实际施工。原告提供证人证明参与施工管理，但证人与其有利害关系,又无其他证据佐证，根据《民事证据规则》第90条,不能单独作为认定事实的依据。而在施工过程中,益祥公司指派项目经理刘克政进行现场施工管理，并在施工资料上签字。因此，原告并未参与现场管理施工,不能认定其实际施工人身份。最后,原告持有施工资料也不能证明其实际参与施工。原告虽持有施工资料,但真正的实际施工人是实际参与工程劳务的人，而非实施工地管理或资料整理的人。该施工资料也无原告签字和署名,原告即使持有该施工资料和文件也不能得出其实际参与施工的结论。益祥公司认可其资金合作关系,施工资料由其保管、持有,符合常理,假如益祥公司将施工资料委托第三方保管,第三方也不可能通过持有资料行为,便成为实际施工人。因此,原告既不是转包分包产生的实际施工人,也不是实际实施施工的劳务提供者,无权以实际施工人身份主张本案请求权。二、即使原告具备主体资格,答辩人仅在欠付益祥公司工程款范围内承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即使原告具有诉讼主体资格，确定了其转包合同的实际施工人身份,答辩人只在欠付益祥公司工程款的范围内对原告承担责任。根据河南豫明工程造价咨询有限公司出具的审核报告,涉案工程造价为13676941.87元，答辩人已向益祥公司支付工程款8699120.79元,仅在欠付工程款4977821.08元范围内承担支付责任。三、原一审鉴定意见不能够作为答辩人承担责任的依据。首先,答辩人与益祥公司之间的结算依据是进行财政审计。根据答辩人与益祥公司之间签订的施工合同约定,专用条款第六条“项目结算原则:按最新定额进行审计,以最终工程价为项目工程款总价款。”根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》“经研究认为,审计是国家对建设单位的一种行政监督,不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下,才能将审计结论作为判决的依据。”答辩人与益祥公司明确约定的结算方式为财政审计,且审计报告已经作出，因此,原告申请的司法鉴定不能作为答辩人承担责任的依据。其次,鉴定意见的鉴定依据严重错误。答辩人与原告无任何与合同内容有关的直接的意思联系，赵晓溪在明确放弃代位权的情况下,根据合同相对性,无权依据招投标合同申请鉴定。根据建工司法解释一第三十四条“经质证认为不能作为鉴定依据的,根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”招投标合同不能作为鉴定依据,依据该合同作出的鉴定意见也不能作为本案定案依据。再次,鉴定程序违法,鉴定结论错误。本案原告提供的鉴定材料中,招投标合同、竣工图纸作为鉴定材料,证明其施工范围和工程量,是工程造价鉴定的核心证据。但竣工图纸只有赵晓溪签字,没有答辩人及益祥公司的任何确认行为,而且其在原一审当庭自认就是其单方制作。依据最高人民法院《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》“二、对鉴定材料的审查,5.对当事人有争议的材料,应当由人民法院予以认定,不得直接交由鉴定机构、鉴定人选用。”该鉴定程序严重违法,鉴定依据无效,结论无效。最后,答辩人不存在拖延审计的情况。通过庭审也印证了原告持有施工资料拒不向益祥公司交付,从而导致无法进行审计,无法进行审计的责任在于赵晓溪本人,与答辩人无关。综上，本案无任何证据能够证明原告实际施工人的主体身份,即使系涉案工程的实际施工人,答辩人也仅在欠付益祥公司工程款范围内承担责任,因此请求依法驳回原告对答辩人的起诉。

被告河南益祥建筑工程有限公司答辩意见：一、原告要求答辩人支付工程款没有事实及法律依据，答辩人不应当承担向原告支付工程款的责任。1、答辩人与赵晓溪之间不是转包关系。首先,《建筑工程施工发包与承包违法行为认定和查处管理办法》(建市规[2019]1号)第七条规定:“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”在答辩人的证据及原告的第一组证据中,答辩人和周口市投资开发公司签订的建设工程施工合同的时间是2017年7月10日,也即是这时答辩人才正式承包工程的承包单位。而原告早在2017年4月25日就向答辩人账户转入案涉工程项目投标保证金30万元。在2017年6月14日原告因为投标,又向答辩人支付了3万元费用。而这两笔费用均发生在答辩人中标签订施工合同之前,这显然不符合转包的法律概念,而是在案涉工程招投标阶段,原告方人员就全程参与。在原告提交的证据6-8,设计单位与原告人员关于设，计图纸的交付记录也可以看出,在投标前，原告的工作人员已与设计单位联系设计图纸,由此可以看出双方之间并非转包关系。综上可以看出,原告方与答辩人之间是借用资质的关系。二、答辩人没有向原告支付工程款的法律依据。1、依照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(法释2020)25号第43条的规定，应由发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条仅调整实际施工人与发包人之间的关系,答辩人与赵晓溪之间存在借用资质的关系,答辩人并非是发包人,原告作为实际施工人不应向答辩人主张权利。2、依照河南省高院关于实际施工人相关问题的会议纪要的规定:四、借用资质的实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程款能否得到支持?答:借用资质的实际施工人明知其与出借资质的施工企业是借用资质(挂靠)关系且常签有挂靠或内部承包协议,双方之间不存在发、承包关系,实际施工人向出借资质的施工企业主张工程款应不予支持。但如果因合同约定或实际履行过程中发包人将工程款支付到出借资质的施工企业账户,出借资质施工企业截留工程款不予支付的,实际施工人可向出借资质的施工企业主张被截留部分的工程款。对于周口市开发公司拨付至答辩人账户的工程款项,答辩人在扣除双方约定的费用之后已经全部转给了原告,原一审中已经组织双方进行了对账。原告在原一审中是予以认可的。六、工程多次转包或违法分包的,实际施工人能否向所有转（分)包人主张工程款?答:在工程多次转包或违法分包的情况下，实际施工人向所有转(分)包人主张工程款的,审判实践中应严格适用《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款的规定,一般情况下不能支持其主张,仅在实际施工人构成表见代理的情况下除外。具体应把握以下几点:1.严守合同相对性。合同仅对合同当事人产生拘束力,不能约束合同之外的人。实际施工人只能向与其有合同关系的当事人主张权利,除非法律有特别规定。《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第一款的规定旨在重申严守合同相对性原则。《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条将转包人、违法分包人的诉讼地位由《建设工程施工合同司法解释》第二十六条“本案当事人”明确为“本案第三人”,以及增加第二十五条代位权诉讼的规定,表明了最高法院坚持合同相对性,倡导实际施工人代位权诉讼的态度。2.不应对《建设工程施工合同司法解释》第二十六条随意扩大解释。《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款仅规定实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款,并未规定其可以向转(分)包人主张工程款。在审判实践中，依据《建设工程施工合同司法解释》第二十六条规定判决与实际施工人没有合同关系的转(分)包人承担支付工程款责任,随意扩大了该条第二款的适用范围,应当予以纠正。3.防止对实际施工人的过度保护。实际施工人是非法承包人,对于施工合同无效具有过错。如果允许实际施工人不仅对发包人还对所有转(分)包人都可以主张权利,则是对非法承包人的过度保护,使其获得比合同有效更大的非法利益,不利于遏制转包、违法分包和借用资质等扰场的行为。4.贯彻诉讼经济原则。转包和违法分包涉及多重合同法律关系,实践中因转(分)包人工程利益基本实现等原因,导致当事人缺席情况严重,不仅造成查清多层转包或违法分包中层层欠付的事实极为困难,而且造成审理周期普遍较长,之实际施工人举证难,导致此类案件审判效率低下,反而不利于实际施工人权利的保护。七、发包人、承包人的身份是否可以相互转换?答:实践中层层转包、违法分包的情形较为常见，一些判决将施工合同的承包人因转包或违法分包而随意扩大解释为发包人,从而适用《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款规定,判令承包人在欠付工程款范围内承担责任,不仅不符合发包人的法律规定造成逻辑混乱，而且导致合同相对性原则形同虚设。综合最高法的司法解释及河南省高级人民法院的相关会议纪要可以看出，无论赵晓溪与答辩人之间是挂靠关系，还是转包关系,如果认定赵晓溪是实际施工人的话,赵晓溪只能向工程发包单位主张工程款，而不应该要求答辩人支付工程款项。综上,请求人民法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。

被告浮桂玲答辩意见：浮桂玲是河南益祥建筑工程有限公司员工,在赵晓溪与河南益祥建筑工程有限公司的纠纷中,河南益祥建筑工程有限公司只是使用浮桂玲的账户进行转账和收款,其行为赵晓溪与河南益祥建筑工程有限公司都是认可的,行使的是职务行为,浮桂玲本人不是案涉工程的任何一方，既不符合共同责任承担的条件也不符合连带责任承担的条件,应驳回原告对浮桂玲的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明，本院认定以下案件事实：一、涉案建设工程施工合同的签订及履行。

2017年7月6日被告益祥公司中标被告市开发公司招标的周口经济开发区明镜湖建设项目。2017年7月10日二被告签订《建设工程施工合同》，第一部分约定市开发公司将周口经济开发区明镜湖建设项目工程发包给益祥公司施工。工程内容与范围：工程量清单范围内包含的全部施工内容。开工日期：发布开工令之日。竣工日期：发布开工令之日顺延总日历天数，合同总日历天数240天。合同形式及合同价款：本合同采用固定综合单价合同形式，金额为12427315.42元。”在《建设工程施工合同》第二部分“通用条款”中约定：“33.竣工结算。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”在《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”中约定：“7、项目经理：刘克政。23.合同价款及调整，23.2本合同价款采用如下方式确定：1、（1）本合同采用固定综合单价合同，合同价款中已包括高风险费用（材料价格浮动偏差在基准价正负百分之五内）。（2）施工过程中承包方承担的额外工程量据实结算（依据签证量套取最新定额和当前信息价确定）。（3）、发包方招标文件中的漏项部分由签证量或价的据实结算。（4）、材料价格浮动偏差超过基准价正负百分之五的调差部分据实结算。2、计价规则执行现行《河南省市政工程单位综合基价》、《河南省建筑和装饰综合基价》、《河南省安装工程单位综合基价》、《周口建设工程造价信息》及中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率。3、清单外材料价格依据《周口建设工程造价信息》确定。4、项目（决）算原则：按最新定额进行审计，以最终工程价为项目工程款总价款。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：1、设计变更。2、工程量增加（发包方和发包方授权的监理方共同签证的工程量增加单）。3、招标文件中暂定价格及未计。4、承包方承诺的优惠条件。5、法律、法规及政策性调整。6、现场签证。7、施工同期周口信息指导价作为结算依据。26.工程款（进度款）支付。26.1工程款支付：湖型挖填土方结束，支付签证合同价款30%，给水及照明工程预埋结束，支付签约合同价的20%，绿化、硬化结束竣工验收合格，支付至签约合同价款的70%，工程审计结束后支付剩余工程几款，扣留工程款的5%质保金，质保期满一年支付至合同结算价的100%。26.4工程审计应于工程竣工验收合格或依据本合同视为工程竣工验收合格后7个工作日内由发包方委托具有审计资质的单位进行审计，审计工作应于委托之日起一月内完成。余款待审计结果做出后，办理结算手续。

上述合同签订后，由候士杰（负责涉案项目财务工作）、李林林（又名李林，负责涉案项目现场施工）、何长顺（涉案项目执行经理，协助项目经理万中和日常管理，负责与政府相关部门的工作对接，负责结算资料的邮寄工作）、万中和（项目经理，负责涉案项目的全面工作）等人组成项目施工管理团队，对涉案工程组织人员进行了实际施工。2017年7月17日、2017年7月24日、2017年11月16日、2018年1月20日中元方工程咨询有限公司的《监理例会纪要》显示：项目管理人员万中和、李林、何长顺、张艳阁、丁鹿西、李书皓、许春丽等代表施工单位出席会议并签到，被告益祥公司项目经理刘克政签字盖章确认。该部分管理人员系由原告赵晓溪聘请负责涉案项目施工并支付工资。项目施工过程中所需工程设备、材料等对外合同的签订，均由被告益祥公司盖章，部分合同有原告方的施工管理人员签字。原告持有涉案工程的全部施工图纸、技术资料、工程资料（包括32份工程签证单、2份洽商函、3份设计变更联系单）、施工日志等全部工程的完整施工资料。

涉案工程于2018年12月26日经竣工验收合格。《验收报告》显示：开工日期为2017年7月20日、竣工日期为2018年12月26日。2019年7月25日原告以被告益祥公司名义向被告市开发公司提交（邮寄）了涉案项目的《结算报审的申请报告》，并移交了报审资料1192页（含电子U盘一个）。

二、涉案项目的工程款支付情况。

经原告与被告益祥公司对账：1、原告赵晓溪因涉案项目投资向被告浮桂玲汇款31笔2526617.43元、候士杰转浮桂玲2笔41365元、赵晓溪转张浩然1笔456903.84元(税款保证金)，另有一笔5635元，以上共计3030521.27元，由被告益祥公司支付相关工程费用。

2、被告市开发公司从2018年5月11日至2019年1月1日向被告益祥公司拨付4笔工程款共计8699120.79元。

3、自涉案项目开始，被告益祥公司向第三方支付材料款等费用6373028.57元。

4、被告浮桂玲代被告益祥公司向原告赵晓溪转付工程款4765873.42元。

5、税务部门在被告益祥公司账户上直接扣划案涉项目税金463447.45元。

在前述款项来往的流水明细显示：

1、原告赵晓溪汇入浮桂玲款的时间和用途，与被告益祥公司支付相关费用的时间和用途基本一致。

2、被告市开发公司向被告益祥公司拨付的工程款总额与原告赵晓溪汇入浮桂玲的款项之和，减去被告益祥公司向第三方支付各种款项、转回原告赵晓溪的款项及缴纳的项目税金，被告益祥公司仅有（8699120.79+3030521.27-6373028.57-

4765873.42-463447.45）127292.62元工程款未向原告转付。

3、2017年4月25日案涉工程项目投标保证金300000元及2017年6月14日工程项目投标费30000元，由原告赵晓溪支付。

另查明，2018年5月14日，因被告市开发公司向被告益祥公司拨付涉案工程款，被告益祥公司要求原告赵晓溪签订“项目承包合作协议书（内部）”，被告益祥公司为施工单位甲方、原告赵晓溪为实际施工人乙方，其中约定的有乙方对甲方2017年7月10日与建设单位签订《施工合同》内容充分了解，《施工图纸》等施工资料乙方已全部具备和掌控，二、合作及管理方式，甲方与建设单位形成工程施工合同关系，乙方自筹资金、独立核算、自负盈亏，履行甲方与建设单位所签《施工合同》当中承包方的所有合同义务，甲方委派施工管理人员，对施工进行全面监督和管理。三收益分配和缴纳方式1、项目管理费：合同造价的0.8%（玖万玖仟肆佰贰拾）最终金额以实际拨款为准。2、管理费交纳方式：一次性扣清。四、工程款支付办法工程款到达甲方指定账户后，甲方安装规定扣除相关费用，余款根据乙方报送的工程款拨付申请在银行许可情况下三日内拨付至乙方本人账户……。但该份协议仅有原告赵晓溪签字。后附有原告向被告益祥公司出具三份承诺书，其中一份承诺书内容“我赵晓溪自愿将周口经济开发区明镜湖建设项目工程款汇入以下账户，因工程款发生任何纠纷，河南益祥建筑工程有限公司不承担任何责任，一切由承诺人自己承担。”

三、涉案工程项目的工程造价情况。

本案诉讼过程中，原告赵晓溪申请对周口经济开发区明镜湖建设项目已完工的工程造价进行司法鉴定。经本院依法委托，河南众惠工程咨询有限公司于2021年3月14日作出河南众惠【2020】建造鉴字第236号工程造价鉴定意见书。鉴定意见为，周口经济开发区明镜湖建设项目工程造价为18314889.56元。赵晓溪为此次鉴定支出鉴定费220000元。其他相关内容还有：

（一）鉴定依据。1.鉴定委托书及其他委托材料；2.《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）；3.《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》（GB50854-2013）；4.《河南省建筑工程工程量清单综合单价（2008）》；5.《河南省安装工程工程量清单综合单价（2008）》；6.《河南省通用安装工程预算定额》（HA02-31-2016）;7.《河南省市政工程工程量清单综合单价（2008）》；8.《河南省园林工程工程量清单综合单价（2008）》；9.《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》（HA01-31-2016）；10.《河南省市政工程预算定额》（HAA1-31-2016）；11.其他相关工程造价依据和标准。（三）鉴定分析。1.委托事项为“申请人对已完工的工程造价进行鉴定”，查阅委托材料质证笔录可知，各方当事人对申请人赵晓溪是否为“实际施工人”存在争议，我机构对“实际施工人”不做判断。查阅现有委托材料，无申请人赵晓溪与被申请人河南益祥建筑工程有限公司签订的《协议书》，我机构无法判断申请人的施工范围、合同形式及价款计算方式等详细约定。故我机构仅依据被申请人河南益祥建筑工程有限公司与被申请人周口市开发投资有限公司签订的《建设工程施工合同》对周口经济开发区明镜湖建设项目工程造价分析、计算。2.合同内工程价款计算方式：查阅《建设工程施工合同》，采用固定综合单价形式，合同价款依据第47页“23条.合同价款及调整”约定方式进行计算。原中标清单中已标价工程量清单有相同项目或类似项目的，参照相同项目或类似项目的单价认定。工程量依据竣工图纸并结合现场勘验情况进行计算。3.工程签证单价款计算方式。查阅上述“合同价款及调整”可知，施工过程中承包方承担的额外工程量据实结算（依据签证量套取最新定额和当前信息价确定）。签证变更工程价款根据委托材料、定额及相关计价规范进行计算，人工费（河南16定额综合解释“园林绿化工程人工费当期价格=75×发布期人工费指数，此发布期人工费指数参照市政工程人工费指数”）、材料费按照河南省建筑工程标准定额站发布施工当期当地价格信息调整后计入。税金按照施工同期予以调整。

本次庭审中，被告周口市开发投资有限公司向本院提交由周口经济开发区财政局委托河南豫明工程造价咨询有限公司对涉案工程项目进行结算审核，该公司于2021年8月23日作出审核报告一份，载明第四审核结果为工程报审金额24761408.27元，合同金额12427315.42元，审定金额13676941.87元，审减金额11084466.4元。第六、需要说明的事项1、该审核报告依据合同约定的内容。2、该项目缺少验收单、竣工图纸、竣工资料。

本院认为，本案争议焦点为：一、原告赵晓溪是否具备实际施工人的资格以及其与被告益祥公司之间的法律关系。二、本案工程价款支付责任如何承担的问题。三、工程款支付数额的问题。

关于第一个焦点。本院认为原告是涉案工程的实际施工人，其与被告之间为挂靠关系。理由如下：首先，原告赵晓溪不具有施工资质，被告具有建筑工程的资质等级。

其次，从案涉项目招投标期间，投标费及保证金的交纳系由赵晓溪支付，在二被告签订建设施工合同后，亦是由原告赵晓溪出资并组建项目施工管理团队对涉案建设施工合同约定的施工范围投入资金、组织全面的施工和相应管理，由项目管理人员签字以被告益祥公司名义对外签订各类材料供应合同、签署施工过程中的各种文件和会议记录；保留完整的工程联系单、工作联系函、现场签证、工程量签单、施工图纸、隐蔽工程验收记录、每月工程进度表、每月进度款报审表等施工资料；与被告益祥公司之间财务来往记录清楚，资金用途明确等，以上事实均符合实际施工人的身份特征。

再者，对于涉案工程项目，合同签订后，被告益祥公司没有任何实际投资、施工和管理，只是由其财务人员进行了项目资金的往来转汇，以及在相关文件上加盖印章，且在其收到被告市开发投资有限公司拨付的涉案工程款项之后，要求原告签订承诺书及“项目承包合作协议书（内部）”，并在扣除税费及相应费用后将工程款支付给原告，虽然该协议书名为承包合作，但从协议内容看，原告对涉案工程全部施工、独立核算、自主经营、自负盈亏并交纳项目管理费以及工程款的支付办法等约定，原告在经营风险、财务管理等方面均是独立于被告益祥公司的，原告对工程进行独立核算，独自组织工程施工，是盈亏的终结承受者，双方符合挂靠关系的形式并非承包合作或转包关系，对此，被告益祥公司亦认可双方之间系挂靠关系，因此，原告主张其与被告之间为内部承包关系，与事实不符，本院不予支持。

综上，本院确认，被告益祥公司出借建筑资质给无施工资质的原告承建涉案工程，原告以其名义进行开展建设工程活动，原告作为实际施工人，原告与被告之间形成挂靠法律关系。

关于第二个焦点，涉案工程价款支付责任如何承担的问题。

本案中被告益祥公司虽然与被告市开发公司签订了《建设工程施工合同》，实际是其将施工资质出借于原告赵晓溪用于涉案工程施工，被告益祥公司实际并无履行合同的真实意思表示，亦未实际履行合同，因此，二被告双方之间《建设工程施工合同》因不存在真实意思表示而无效，被告出借建筑资质给无施工资质的原告承建涉案工程，破坏建筑市场秩序，亦应予以否定性评价。虽然本案的《建设工程施工合同》无效，但原告作为事实上的承包人就本案工程实际组织了施工，承建了涉案工程并将竣工验收合格的工程予以交付被告市开发公司使用，所以原告作为实际施工主体，仍可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”以及第二十六条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，向发包人被告市开发公司主张相应工程款，被告开市发公司应当在其欠付工程款范围内向实际施工人的原告承担支付责任。

关于被告益祥公司，根据其与原告的挂靠关系以及参照“项目承包合作协议书（内部）”的约定，被告益祥公司对原告的义务是在被告市开发公司工程款到达指定账户后，扣除相关费用，余款向原告支付工程款，如果被告市开发公司不支付工程款，则被告益祥公司无需向原告支付工程款。

关于被告浮桂玲，其作为被告益祥公司的财务人员，接受益祥公司管理和指派，履行的是职务行为，其法律后果由益祥公司承担，其本人不在本案中承担民事责任。

关于第三个焦点，工程款支付数额的问题。

首先，要解决本案工程造价依据的问题。一般而言,当事人约定以审计部门的审计结果作为工程款结算依据的,应当按照约定处理。但如当事人怠于履行报审义务，或者审计部门无正当理由长期未出具审计结论,经当事人申请,且符合具备进行司法鉴定条件的,人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款。本案中在《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第26.4款中约定“工程审计应于工程竣工验收合格或依据本合同视为工程竣工验收合格后7个工作日内由发包方委托具有审计资质的单位进行审计，审计工作应于委托之日起一月内完成。余款待审计结果做出后，办理结算手续。”参照该合同的约定，案涉工程于2018年12月26日竣工验收后，2019年7月25日原告以被告益祥公司名义向被告市开发公司提交了涉案项目的《结算报审的申请报告》，但在原一审诉讼期间被告市开发公司并未履行对涉案工程进行结算审计义务，特别是在一审委托对工程造价鉴定作出结论的情况下，被告市开发公司与被告益祥仍未进行结算，直至本次诉讼庭审中被告市开发公司才向本院提交由周口经济开发区财政局委托河南豫明工程造价咨询有限公司对涉案工程项目进行结算审核，并于2021年8月23日作出的审核报告，从报告显示审定金额13676941.87元，与其工程报审金额24761408.27元相差较大，且该报告中第六项载明事项“2、该项目缺少验收单、竣工图纸、竣工资料”，存在结算审核资料不全的情况，据此，该份结算审核报告无法真实准确的反映本案工程的实际造价问题，故对该份结算审核报告，本院不予采纳。

又因被告怠于履行对涉案工程进行结算审计义务，在原一审诉讼期间，经原告赵晓溪申请，本院委托河南众惠工程咨询有限公司于2021年3月14日作出河南众惠【2020】建造鉴字第236号《工程造价鉴定意见书》中的造价依据与《建设工程施工合同》的造价约定并不冲突，该造价依据并不能引起加重发包方责任的后果，原告依照法律程序申请工程造价评估鉴定，积极防止损失扩大，符合各方当事人利益，不违反法律、行政法规的强制性规定，故该《工程造价鉴定意见书》可以作为本案定案的依据。对于鉴定费，系因被告市开发公司在本案中怠于履行结算义务，故鉴定费用应由市开发公司承担。

经工程造价鉴定案涉工程评估总工程款为18314889.56元，经查明，被告市开发公司已向益祥公司付款8699120.79元，下余9615768.77元工程款未付，而被告益祥公司在收到被告市开发公司的拨款后，尚有127292.62元工程款未向原告转付，但该部分数额不在原告诉讼请求下余的未付工程款数额内，故本案不予处理，原告可另行主张。又因原告主张的诉讼请求未付工程款数额并未超出被告市开发公司欠付的工程款范围，因此，应由被告作为发包方在欠付工程款范围内向实际施工人原告赵晓溪支付下余未付工程款9615768.77元。

关于原告请求的工程款利息，本案中的《建设工程施工合同》第一部分“通用条款”：“33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，本案竣工结算报告的邮寄日期是2019年7月25日，被告市开发公司的收到日期可酌定为2019年7月28日，因此参照该条约定，利息的起算日期应为2019年8月26日，标准应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准来计算。

综上，对原告的诉讼请求的合理部分，本院予以支持。为此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：

一、被告周口市开发投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵晓溪工程款9615768.77元及利息(以9615768.77为基数，自2019年8月26日起至债务清偿完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。

二、被告周口市开发投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵晓溪鉴定费220000元。

三、驳回原告赵晓溪的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费79110元，诉讼保全费5000元，共计84110元，由被告周口市开发投资有限公司承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。

审　判　长　　付春旺

审　判　员　　楚凯亮

人民陪审员　　张建平

二〇二二年五月五日

书　记　员　　靳一凡