某某、周口市开发投资有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省周口市川汇区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫1602民初5797号

原告：***，女，汉族，1987年3月1日生，住河南省周口市川汇区。

委托诉讼代理人：王晶，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谷慧娟，上海市建纬（北京）律师事务所律师。

被告：周口市开发投资有限公司，住所地：周口市太昊路中段，统一社会信用代码9141160078340247780。

法定代表人：赵愚，该公司经理。

委托诉讼代理人：苏华伟，河南沐天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾楠，河南沐天律师事务所律师。

被告：河南益祥建筑工程有限公司，住所地：河南省周口市商水县阳城大道（周商路）中段东侧汽配城**楼**，统一社会信用代码914116000822541851。

法定代表人：李俊俊，该公司经理。

委托诉讼代理人：孟宪红，河南北政律师事务所律师。

被告：浮桂玲，女，汉族，1983年4月13日生，住河南省上蔡县。

委托诉讼代理人：王留祥，河南颖滨律师事务所律师。

原告***诉被告周口市开发投资有限公司（以下简称市开发公司）、河南益祥建筑工程有限公司（以下简称益祥公司）、浮桂玲建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***委托诉讼代理人王晶、谷慧娟，被告市开发公司委托诉讼代理人苏华伟、贾楠，被告益祥公司委托诉讼代理人孟宪红，被告浮桂玲委托诉讼代理人王留祥到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、依法判令三被告向原告支付工程款9615768.77元；2、依法判令三被告向原告支付相应利息，利息主张至三被告实际给付之日；3、本案诉讼费、鉴定费、保全费等因诉讼产生的费用均由三被告承担。事实与理由，周口经济开发区明镜湖建设项目系被告市开发公司招标，被告益祥公司经招投标程序中标，并于2017年7月10日签订了《建设工程施工合同》。之后，原告承接了该工程，并实际投入资金、组织人工、机械，进行了实际施工，完成了该工程。该工程已于2018年12月26日经竣工验收合格并交付使用，但三被告并未按约支付该项目工程款，原告多次催款未果，因此依法提起诉讼，请人民法院给予裁决。

被告市开发公司答辩称，要求驳回原告的诉求。一、关于原告的诉讼主体资格。首先，原告与益祥公司是没有签订施工合同，无法确定实际施工人的身份，更无法确定其具体的施工范围。其次，益祥公司作为承包方并不认可与原告之间具有施工合同关系，也不认可原告实际实际施工人的主体资格。原告实际投入资金也仅能证明是其投资行为，不能证明是其施工行为。再次，原告提供的所有资料均是加盖了益祥公司印章的一些施工资料，并无原告施工签字的文件，比如说施工记录、施工的收支或者工资发放凭证等这些资料。因此，原告不具有实际施工人的主体资格，不具有本案诉讼主体资格。二、关于答辩人在本案中的责任。首先，关于答辩人应当承担的责任范围。即使原告具有主体资格，根据最高院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第24条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款的数额后，判决发包人在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任。答辩人的责任只是在欠付益祥公司的工程款范围内事承担责任。答辩人已经向益祥公司支付了工程款8779120.79元。原告要求答辩人支付承担责任仍应当以答辩人与益祥公司之间的结算为前提，答辩人与益祥公司就该工程并没有结算，原告要求答辩人承担责任并不具备条件。再次，原告申请的鉴定意见对答辩人不产生效力。答辩人与原告之间不存在合同关系，因此鉴定对答辩人来说不具有约束力。另外就是答辩人与益祥公司之间签订的施工合同约定的是按照最新定额进行审计，以最终工程价为这个项目工程的总价款。答辩人与益祥公司之间的结算是进行审计，因此鉴定不能作为答辩人承担责任的依据。最后，如果原告行使代位权向答辩人主张工程款，根据答辩人与益祥公司之间的建设工程施工合同，约定工期240天，但是益祥公司实际竣工验收日期是在2018年12月26日，实际的施工日期是524天，延期交工，根据合同第十条违约索赔和争议的条款，承包方在无故拖延工期视为违约，违约金按照应支付款项的日1‰予以罚款。益祥公司逾期交工应当承担违约责任，在审计后的工程款中进行扣除。三、关于原告与益祥公司的合同关系。首先，原告与益祥公司之间即使存在施工合同关系，益祥公司作为承包方违法将涉案工程转包给原告个人施工严重违反了建筑法禁止分包、转包的规定，应当认定合同无效。关于无效合同的法律后果，本案原告只能主张折价补偿，而折价补偿只能主张供料基础成本，无权主张间接费用以及利润和税金。即使本案鉴定涉及到了定额以及相关标准，但是因只能就直接费用可以作为原告与益祥公司内部结算主张的部分，而关于本案涉及到的鉴定报告中间接取费没有资格主张。由于本案涉及到非法转包，是无效合同，那么本案原告即使是完成了工程也只能按折价赔偿，不能够按照本案益祥公司与开发投资公司之间的合同进行结算。因为法律规定是无效合同可以参照的合同约定内容进行工程价款的结算，所指向的是原告与益祥公司之间的合同，而不是指向的益祥公司与投资开发公司之间的合同。所以本案涉及到的鉴定按照益翔公司与投资公司之间的合同进行鉴定，完全违背法律规定。因此本案鉴定严重违法，无论从程序及实体结果，原告均不能据此主张实体权益。综上，原告不具有本案的诉讼主体资格。即使原告是涉案工程实际施工人，其要求答辩人承担责任也不具备条件，因此应当驳回原告的诉讼请求。

被告益祥公司答辩称：第一、益祥公司与原告之间没有签订任何书面合同，原告所提交的所谓与益祥公司签订合同没有益祥公司的盖章及任何工作人员的签字。第二、该工程是益祥公司与开发公司之间的建设施工合同，该合同是严格按照政府间的招投标程序在中标之后与开发公司所签的。第三、原告不具有诉讼主体的资格。第四、在诉讼中所进行的司法造价鉴定对益祥公司与开发公司不具有法律的约束力。第五、如果法院认为***是实际施工人的话，突破了益祥公司与开发公司之间所签合同的相对性。而且益祥公司也没有怠于行使合同的权利，双方之间的双方之间的工程价款正在请政府审计部门进行审计。如果***被认定为实际施工人，那么其应该对所有项目产生的法律责任进行全部承担。第六、益祥公司在施工期间确实收到过原告的资金，用于工程项目投资或购买建筑材料，但是全部是以益祥公司的名义，而不是用原告的名义。原告与益祥公司之间实际上是一种资金上的合伙关系，对外及在施工管理中全部是以益祥公司的名义进行了施工。

被告浮桂玲答辩称：浮桂玲为益祥公司员工，其履行的为职务行为，代表的是益祥公司的权利，益祥公司与***为合作关系。***不是本案的实际施工人，浮桂玲不应当承担任何责任。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定以下事实：2017年7月6日被告益祥公司中标被告市开发公司招标的周口经济开发区明镜湖建设项目。2017年7月10日二被告签订《建设工程施工合同》一份，第一部分约定：“市开发公司将周口经济开发区明镜湖建设项目工程发包给益祥公司施工。工程内容与范围：工程量清单范围内包含的全部施工内容。开工日期：发布开工令之日。竣工日期：发布开工令之日顺延总日历天数，合同总日历天数240天。合同形式及合同价款：本合同采用固定综合单价合同形式，金额为12427315.42元。”在《建设工程施工合同》第二部分“通用条款”中约定：“33.竣工结算。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”在《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”中约定：“7、项目经理：刘克政。23.合同价款及调整，23.2本合同价款采用如下方式确定：1、（1）本合同采用固定综合单价合同，合同价款中已包括高风险费用（材料价格浮动偏差在基准价正负百分之五内）。（2）施工过程中承包方承担的额外工程量据实结算（依据签证量套取最新定额和当前信息价确定）。（3）、发包方招标文件中的漏项部分由签证量或价的据实结算。（4）、材料价格浮动偏差超过基准价正负百分之五的调差部分据实结算。2、计价规则执行现行《河南省市政工程单位综合基价》、《河南省建筑和装饰综合基价》、《河南省安装工程单位综合基价》、《周口建设工程造价信息》及中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率。3、清单外材料价格依据《周口建设工程造价信息》确定。4、项目（决）算原则：按最新定额进行审计，以最终工程价为项目工程款总价款。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：1、设计变更。2、工程量增加（发包方和发包方授权的监理方共同签证的工程量增加单）。3、招标文件中暂定价格及未计。4、承包方承诺的优惠条件。5、法律、法规及政策性调整。6、现场签证。7、施工同期周口信息指导价作为结算依据。26.工程款（进度款）支付。26.1工程款支付：湖型挖填土方结束，支付签证合同价款30%，给水及照明工程预埋结束，支付签约合同价的20%，绿化、硬化结束竣工验收合格，支付至签约合同价款的70%，工程审计结束后支付剩余工程几款，扣留工程款的5%质保金，质保期满一年支付至合同结算价的100%。26.2每月25号对当月完成的工程量及合同外签证部分由建设单位，建立单位和施工单位进行认定。26.4工程审计应于工程竣工验收合格或依据本合同视为工程竣工验收合格后7个工作日内由发包方委托具有审计资质的单位进行审计，审计工作应于委托之日起一月内完成。余款待审计结果做出后，办理结算手续。32.竣工验收。工程具备竣工验收条件，承包方按照国家工程竣工验收有关规定，向发包方提供完整竣工资料集竣工验收报告。发包方收到竣工验收报告后20个工作日内组织有关单位验收并完成验收，在验收后7个工作日内给予认可或提出整改意见。承包方按要求整改，并承担自身原因造成修改的费用。发包方收到承包方送交的竣工验收报告20个工作日内不组织验收或没有完成验收，或验收后7个工作日内不提出整改意见，视为竣工验收报告已被认可，发包方应按双方付款约定支付承包方工程款。”合同签订后，由候士杰（负责涉案项目财务工作）、李林林（又名李林，负责涉案项目现场施工）、何长顺（涉案项目执行经理，协助项目经理万中和日常管理，负责与政府相关部门的工作对接，负责结算资料的邮寄工作）、万中和（项目经理，负责涉案项目的全面工作）等人组成项目施工管理团队，对涉案工程组织人员进行了实际施工。2017年7月17日、2017年7月24日、2017年11月16日、2018年1月20日中元方工程咨询有限公司的《监理例会纪要》显示：项目管理人员万中和、李林、何长顺、张艳阁、丁鹿西、李书皓、许春丽等代表施工单位出席会议并签到，被告益祥公司项目经理刘克政签字盖章确认。该部分管理人员系由原告***聘请负责涉案项目施工并支付工资。2017年7月2日原告方管理人员丁鹿西与监理方张海涛、2017年11月29日原告方管理人员李林与被告市开发公司人员苏成飞共同签字确认《工程量确认单》。2018年4月8日、2018年5月4日周口市建设工程安全监督站向被告益祥公司发出《建筑扬尘污染停工整改通知书》，由原告方管理人员李林签收。2018年7月6日、2018年12月26日由被告益祥公司方项目经理刘克政和原告方管理人员李林签字、被告益祥公司盖章报送被告市开发公司审批。

2018年12月26日涉案工程经竣工验收合格。《验收报告》显示：开工日期为2017年7月20日、竣工日期为2018年12月26日。2019年7月25日原告以被告益祥公司名义向被告市开发公司提交（邮寄）了涉案项目的《结算报审的申请报告》，并移交了报审资料1192页（含电子U盘一个）。至本案开庭审理辩论终结前，被告市开发公司未对涉案工程进行结算审计。

另查明，项目施工过程中所需工程设备、材料等对外合同的签订，均由被告益祥公司盖章，部分合同有原告方的施工管理人员签字。原告持有涉案工程的全部施工图纸、技术资料、工程资料（包括32份工程签证单、2份洽商函、3份设计变更联系单）、施工日志等全部工程的完整施工资料。

庭审后，经原告与被告益祥公司对账：1、原告***因涉案项目投资向被告浮桂玲汇款31笔2526617.43元、候士杰转浮桂玲2笔41365元、***转张浩然1笔456903.84元(税款保证金)，另有一笔5635元，以上共计3030521.27元，由被告益祥公司支付相关工程费用。

2、被告市开发公司从2018年5月11日至2019年1月1日向被告益祥公司拨付4笔工程款共计8699120.79元。

3、自涉案项目开始，被告益祥公司向第三方支付材料款等费用6373028.57元。

4、被告浮桂玲代被告益祥公司向原告***转付工程款4765873.42元。

5、税务部门在被告益祥公司账户上直接扣划案涉项目税金463447.45元。

在前述款项来往的流水明细显示：

1、原告***汇入浮桂玲款的时间和用途，与被告益祥公司支付相关费用的时间和用途基本一致。

2、被告市开发公司向被告益祥公司拨付的工程款总额与原告***汇入浮桂玲的款项之和，减去被告益祥公司向第三方支付各种款项、转回原告***的款项及缴纳的项目税金，被告益祥公司仅有（8699120.79+3030521.27-6373028.57-4765873.42-463447.45）127292.62元工程款未向原告转付。

3、2017年4月25日案涉工程项目投标保证金300000元，由原告***支付。

本案诉讼过程中，原告***申请对周口经济开发区明镜湖建设项目已完工的工程造价进行司法鉴定。经本院依法委托，河南众惠工程咨询有限公司于2021年3月14日作出河南众惠【2020】建造鉴字第236号工程造价鉴定意见书。鉴定意见为，周口经济开发区明镜湖建设项目工程造价为18314889.56元。***为此次鉴定支出鉴定费220000元。其他相关内容还有：

（一）鉴定依据。1.鉴定委托书及其他委托材料；2.《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）；3.《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》（GB50854-2013）；4.《河南省建筑工程工程量清单综合单价（2008）》；5.《河南省安装工程工程量清单综合单价（2008）》；6.《河南省通用安装工程预算定额》（HA02-31-2016）;7.《河南省市政工程工程量清单综合单价（2008）》；8.《河南省园林工程工程量清单综合单价（2008）》；9.《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》（HA01-31-2016）；10.《河南省市政工程预算定额》（HAA1-31-2016）；11.其他相关工程造价依据和标准。（三）鉴定分析。1.委托事项为“申请人对已完工的工程造价进行鉴定”，查阅委托材料质证笔录可知，各方当事人对申请人***是否为“实际施工人”存在争议，我机构对“实际施工人”不做判断。查阅现有委托材料，无申请人***与被申请人河南益祥建筑工程有限公司签订的《协议书》，我机构无法判断申请人的施工范围、合同形式及价款计算方式等详细约定。故我机构仅依据被申请人河南益祥建筑工程有限公司与被申请人周口市开发投资有限公司签订的《建设工程施工合同》对周口经济开发区明镜湖建设项目工程造价分析、计算。2.合同内工程价款计算方式：查阅《建设工程施工合同》，采用固定综合单价形式，合同价款依据第47页“23条.合同价款及调整”约定方式进行计算。原中标清单中已标价工程量清单有相同项目或类似项目的，参照相同项目或类似项目的单价认定。工程量依据竣工图纸并结合现场勘验情况进行计算。3.工程签证单价款计算方式。查阅上述“合同价款及调整”可知，施工过程中承包方承担的额外工程量据实结算（依据签证量套取最新定额和当前信息价确定）。签证变更工程价款根据委托材料、定额及相关计价规范进行计算，人工费（河南16定额综合解释“园林绿化工程人工费当期价格=75×发布期人工费指数，此发布期人工费指数参照市政工程人工费指数”）、材料费按照河南省建筑工程标准定额站发布施工当期当地价格信息调整后计入。税金按照施工同期予以调整。

本院认为，本案争议焦点为：一、原告***是否具备实际施工人的资格。二、本案工程款结算应依据《鉴定报告》还是审计结果。三、本案的民事责任如何承担。

关于第一个焦点。实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。对实际施工人身份的确认，应结合“合同的实际履行情况”、“施工的实际支配权”、“其他相关资料”等因素综合审查认定。首先，对“合同的实际履行情况”的审查：在实际施工人与承包人或发包人之间不存在书面合同的情况下，实际施工人一般按照发包人与承包人之间签订的施工合同进行实际施工，故发包人与承包人所订立的书面合同的实际履行情况便成为确认实际施工人身份的重要依据。而合同的实际履行情况的范畴较广，所涉内容较多。但一般情况下会包含下列内容：工程价款的结算方式；负责施工的项目部的组建；施工过程中所发生的建筑材料的购买；施工设备的租赁；施工队伍和施工人员的组织；施工人员工资的发放；管理费的收取等等。因此，工程价款的实际结算情况，负责施工项目部由谁组建、由谁掌控，施工过程中所发生的建筑材料由谁购买、付款，施工设备由谁租赁，施工队伍和施工人员由谁组织，施工人员工资由谁发放，管理费的实际支付情况等内容就成为衡量是否为实际施工人的重要因素。作为实际施工人进行实际施工，应有上述合同具体履行情况的一些证据。其次，对于“施工的实际支配权”的审查。在建设工程施工合同的履行过程中，作为实际施工人，对施工工作应具有实际支配权。在施工过程中，其要组织一定的机构对项目进行施工管理。一般情况下，对涉案工程会成立项目部进行管理，以保证正常的施工工作。因此，对施工的实际支配权的享有，为认定实际施工人身份的直接依据。对施工的实际支配权一般表现为施工所需管桩、泥水、钢筋模板、水电、脚手架等诸多施工班组、诸多建材供应商所发生的费用支付，工程联系单、工作联系函、现场签证、工程量签单、施工图纸、隐蔽工程验收记录、每月工程进度表、每月进度款报审表等结算资料的控制、持有，项目部人员的工资及发生的其他费用的支付，项目部的账户的掌握、使用等内容。故工程施工所需管桩、泥水、钢筋模板、水电、脚手架等诸多施工班组、诸多建材供应商所发生的费用由谁支付，工程联系单、工作联系函、现场签证、工程量签单、施工图纸、隐蔽工程验收记录、每月工程进度表、每月进度款报审表等结算资料由谁控制，项目部人员的工资及发生的其他费用由谁审批支付，项目部的账户由谁掌握使用等种种因素则成为判定是否为实际施工人的又一有力证据。

再次，对于“其他相关资料”的审查。作为实际施工人，一般不具有相应建筑资质，其多借用具有法定资质条件的建筑施工企业名义承揽工程施工。因此，为借用资质及实际施工所需，被借用的建筑施工企业事先会预留给实际施工人一些加盖公司印章的各种空白报审表。施工人持有的这些相关资料能证明实际施工人借用建筑施工企业资质的情况，该种情况亦可进一步佐证实际施工人借用资质进行实际施工的事实。

通过前述分析结合本案查明的事实，原告***从交纳项目保证金开始，即出资并组建项目施工管理团队，对二被告之间签订的建设施工合同约定的施工范围组织全面的施工和相应管理；由项目管理人员签字以被告益祥公司名义对外签订各类材料供应合同、签署施工过程中的各种文件和会议记录；保留完整的工程联系单、工作联系函、现场签证、工程量签单、施工图纸、隐蔽工程验收记录、每月工程进度表、每月进度款报审表等施工资料；与被告益祥公司之间财务来往记录清楚，资金用途明确等。以上事实均符合实际施工人的身份特征，故对原告***的实际施工人身份予以确认。

关于第二个焦点。1.关于采用政府审核价格还是鉴定价格的问题。一般而言,当事人约定以审计部门的审计结果作为工程款结算依据的,应当按照约定处理。但如当事人怠于履行报审义务，或者审计部门无正当理由长期未出具审计结论,经当事人申请,且符合具备进行司法鉴定条件的,人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款。本案中在《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第26.4款中约定“工程审计应于工程竣工验收合格或依据本合同视为工程竣工验收合格后7个工作日内由发包方委托具有审计资质的单位进行审计，审计工作应于委托之日起一月内完成。余款待审计结果做出后，办理结算手续。”案涉工程于2018年12月26日竣工验收后，2019年7月25日原告以被告益祥公司名义向被告市开发公司提交了涉案项目的《结算报审的申请报告》，被告至今未进行结算审计。2.《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第23.2.4条款中约定“项目（决）算原则：按最新定额进行审计，以最终工程价为项目工程款总价款”。经原告***申请，本院委托，河南众惠工程咨询有限公司于2021年3月14日作出河南众惠【2020】建造鉴字第236号《工程造价鉴定意见书》中的造价依据与《建设工程施工合同》的造价约定并不冲突，该造价依据并不能引起加重发包方责任的后果。因此，被告市开发公司怠于履行审计结算义务，损害实际施工人利益，原告依照法律程序申请工程造价评估鉴定，积极防止损失扩大，符合各方当事人利益，不违反法律、行政法规的强制性规定，故该《工程造价鉴定意见书》可以作为本案定案的依据。

关于第三个焦点。根据本案查明的事实，被告益祥公司在案涉项目招投标期间，即由原告出资交纳投标保证金，合同签订后，被告益祥公司没有实际投入资金和人员进行施工和管理，只是由其财务人员进行了项目资金的往来转汇，以及在相关文件上加盖印章，而是由***投入资金、组织人员及机械设施设备进行施工,故原告与被告益祥公司之间的法律行为实为转包行为。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”被告益祥公司将承包的工程全部转包给原告，违反法律强制性规定，转包合同无效。

因此，本案的实际法律关系应是：二被告之间依法成立的《建设工程施工合同》为有效的建设施工合同，被告益祥公司与原告***之间的转包合同为无效的建设施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此根据合同相对性原则，被告益祥公司应当承担向原告支付工程款的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，经对案涉工程评估总工程款为18314889.56元，查明被告市开发公司已向益祥公司付款8699120.79元，下余9615768.77元未付。

关于本案的其他问题。1.根据原告与被告益祥公司的对账结果，被告益祥公司尚有127292.62元工程款未向原告转付，但在原告的诉讼请求下余的未付工程款数额中，不包括该部分工程款，本案不予处理，原告可另案主张。2.被告浮桂玲作为被告益祥公司的财务人员，接受益祥公司管理和指派，履行的是职务行为，其法律后果由益祥公司承担，其本人不在本案中承担民事责任。3.对于被告市开发公司辩称的原告应当承担的违约金、原告只能主张供料基础成本，无权主张间接费用以及利润和税金的主张，未向本院提出反诉和提交相关证据及法律依据，本院不予支持。4.工程款利息。《建设工程施工合同》第一部分“通用条款”：“33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”本案竣工结算报告的邮寄日期是2019年7月25日，市开发公司的收到日期可酌定为2019年7月28日，因此按照约定，利息的起算日期应为2019年8月26日，标准应按按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准来计算。5.质保金。因案涉工程已于2018年12月26日竣工验收，至今已超过约定一年的质保期，质保金应一并支付。6.鉴定费。因被告市开发公司在本案中怠于履行结算义务，故鉴定费用应由市开发公司承担。

综上，对原告的诉讼请求的合理部分，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：

一、被告河南益祥建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款9615768.77元及利息(以9615768.77为基数，自2019年8月26日起至债务清偿完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。

二、被告周口市开发投资有限公司在欠付被告河南益祥建筑工程有限公司工程款9615768.77元范围内对原告***承担连带付款责任。

三、被告周口市开发投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***鉴定费220000元。

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费79110元，诉讼保全费5000元，共计84110元，由被告周口市开发投资有限公司、河南益祥建筑工程有限公司共同承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。

审　判　长　　禄东峰

审　判　员　　刘　佳

人民陪审员　　何　彬

二〇二一年五月十八日

书　记　员　　杨丽娟