青岛武宁晶市政工程有限公司、青岛科海高新技术公司新强工程分公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁02民终8458号

上诉人（原审原告）：青岛武宁晶市政工程有限公司，×。

法定代表人：宋乃武，×。

委托诉讼代理人：初洪章，山东泰成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛科海高新技术公司新强工程分公司，×。

法定代表人：邢广义，×。

委托诉讼代理人赵邦亮，山东军诺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛科海高新技术公司，×。

法定代表人：朱崇德，×。

委托诉讼代理人赵邦亮，山东军诺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛市政建设发展有限公司，×。

法定代表人：尹子山，×。

委托诉讼代理人赵邦亮，山东军诺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛市政集团砼业工程有限公司，×。

法定代表人：周明洁，×。

委托诉讼代理人：赵邦亮，山东军诺律师事务所律师。

上诉人青岛武宁晶市政工程有限公司（以下简称武宁晶公司）因与被上诉人青岛科海高新技术公司新强工程分公司（以下简称新强工程分公司）、青岛科海高新技术公司（以下简称科海公司）、青岛市政建设发展有限公司（以下简称青岛市政公司）、青岛市政集团砼业工程有限公司（以下简称市政砼业公司）建设工程合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2015）南民初字第10927号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人武宁晶公司的法定代表人宋乃武及委托诉讼代理人初洪章，被上诉人新强工程分公司的法定代表人邢广义及委托诉讼代理人赵邦亮，被上诉人科海公司的委托诉讼代理人赵邦亮、被上诉人青岛市政公司的委托诉讼代理人赵邦亮、被上诉人市政砼业公司的委托诉讼代理人赵邦亮的委托诉讼代理人赵邦亮，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

武宁晶公司上诉请求：1、依法撤销一审民事判决书，依法改判科海公司承担给付工程款项的责任，青岛市政公司与市政砼业公司在欠付工程价款的范围内承担给付工程款项的民事责任；2、一、二审诉讼费用全部由新强工程分公司、科海公司、青岛市政公司、市政砼业公司承担。事实与理由：一、一审判决未查明案件事实，适用法律错误。1、新强工程分公司不是独立的法人单位，不能单独承担民事责任。新强工程分公司是科海公司设立的分支机构（分公司），不能单独承担民事责任，一审法院判决新强工程分公司单独承担民事责任，而驳回科海公司的诉讼请求，显属判决错误。2、一审法院未查明科海公司与青岛市政公司、市政砼业公司之间关系，被上诉人亦拒绝提供相关证据，一审法院认为科海公司与青岛市政公司、市政砼业公司与武宁晶公司无合同关系，属于适用法律错误，应依据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》之有关规定判决青岛市政公司、市政砼业公司在欠付工程价款的范围内承担责任。二、一审中双方争议的回填（原土）分项，武宁晶公司在一审中提交的证据确实充分，一审法院未予采纳。1、一审中武宁晶公司提交的证明其施工过程中所使用的黄砂回填的证据已经充分证明武宁晶公司的诉讼请求。2、山东中联工程造价咨询有限公司出具的《鉴定报告》称回填（原土）分项属于隐蔽工程故无法核实回填（原土）分项是否使用的黄砂回填属于回避责任，请求二审法院另行委托鉴定机构重新鉴定。

新强工程分公司、科海公司、青岛市政公司、市政砼业公司答辩称，一、一审判决查明案件事实清楚、适用法律正确。1、新强工程分公司先后向武宁晶公司支付工程款125000元，尚欠147325.2元未支付。武宁晶公司向新强工程分公司主张未支付的工程款417003.76元属于证据不足、事实不清。新强工程分公司具有独立的诉讼主体资格，且完全能够以自己管理、经营的财产独立承担民事责任。2、科海公司、青岛市政公司、市政砼业公司并非是签订并履行《道路建设分包合同》的相对方，且武宁晶公司没有证据证明青岛市政公司、市政砼业公司欠付工程款。二、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条和《山东省高级人民法院关于审理建设工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第三十四条的规定，武宁晶公司请求重新鉴定不符合法律规定。武宁晶公司称原审鉴定报告回避责任，无法律依据。

武宁晶公司向一审法院起诉请求：新强工程分公司、科海公司、青岛市政公司、市政砼业公司向武宁晶公司支付工程款共计417003.76元，并由新强工程分公司、科海公司、青岛市政公司、市政砼业公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定的事实：2014年10月17日，武宁晶公司与新强工程分公司签订了《道路建设分包合同》一份，由武宁晶公司对位于青岛市×2012年城市基础设施配套建设项目，延吉路改造项目配套工程进行施工，施工范围为：雨污水沟槽开挖、管道安装、土石方外运、沟槽回填、开挖路面、道板铺设、路面沥青割缝、辅助安装、竣工清理等。结算方式为按双方协定价格与施工现场按实结算。双方对项目价格表进行了确认，其中“黄砂回填”价格为43元/立方（包括夯实、材料）。

后，武宁晶公司对涉案工程进行了施工，现已完成施工，新强工程分公司共支付武宁晶公司工程款12.5万元。因武宁晶公司、新强工程分公司双方对涉案工程的工程量及结算金额存在争议，新强工程分公司申请对工程进行工程量与工程造价的鉴定。经法院委托，山东中联工程造价咨询有限公司出具了×号鉴定报告，该鉴定报告鉴定的工程总造价为272325.20元。因武宁晶公司主张回填（原土）分项使用的黄砂回填，此部分属于隐蔽工程，无法核实是否属实，如使用黄砂回填，则鉴定结论应上调43503.50元。

为证明回填（原土）分项使用的黄砂回填，武宁晶公司提交了《道路建设分包合同》、签证单、通知单、电话录音及照片等证据证明该事实，《道路建设分包合同》中列明了“黄砂回填”价格为43元/立方（包括夯实、材料），但签证单、通知单中未体现“黄砂回填”的事实，电话录音中的“高工”及“代渺”在录音中认可回填（原土）分项使用的黄砂回填，但二人的身份无法核实，新强工程分公司对照片的真实性不认可。新强工程分公司提交照片五张正明回填（原土）分项未使用黄砂回填，武宁晶公司对此不认可。

另查明，涉案工程的建设方为青岛市政公司，新强工程分公司拒绝说明青岛市政公司与其他被告之间的关系。

申请鉴定花费鉴定费1万元。

一审法院认为：涉案工程建设方为青岛市政公司，但青岛市政公司拒绝说明青岛市政公司与其他被告之间的关系，也拒绝提供相关证据，故新强工程分公司是否为工程的总承包方依据现有证据无法确定。但涉案工程已经完成并投入使用，武宁晶公司作为施工方有权要求新强工程分公司支付工程款。

关于工程款的数额，山东中联工程造价咨询有限公司出具的×号鉴定报告鉴定的工程总造价为272325.20元，该鉴定报告系经法院依法委托所做出，可以作为本案认定案件事实的依据。现新强工程分公司已经支付武宁晶公司12.5万元，尚欠147325.2元。

对于双方存在争议的回填（原土）分项，武宁晶公司主张使用的黄砂回填，但武宁晶公司未能提供直接证据证明该事实，武宁晶公司所提供的电话录音中的“高工”及“代渺”身份信息也无法核实。鉴定报告也以该工程属于隐蔽工程，无法核实为由未列入工程总造价，并单独出具了项目差价，对于该费用，武宁晶公司所提供的证据不足，一审法院无法予以支持，武宁晶公司可补充证据后另案主张。

科海公司、青岛市政公司、市政砼业公司与本案武宁晶公司并无合同关系，武宁晶公司主张其支付工程款于法无据，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同》第八条、第六十条、第二百六十九条之规定，判决：一、青岛科海高新技术公司新强工程分公司于判决生效之日十日内支付青岛武宁晶市政工程有限公司工程款147325.2元；二、驳回青岛武宁晶市政工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回青岛武宁晶市政工程有限公司对青岛科海高新技术公司、青岛市政建设发展有限公司、青岛市政集团砼业工程有限公司的诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，青岛科海高新技术公司新强工程分公司、青岛科海高新技术公司、青岛市政建设发展有限公司、青岛市政集团砼业工程有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7555元，由青岛科海高新技术公司新强工程分公司、青岛科海高新技术公司、青岛市政建设发展有限公司、青岛市政集团砼业工程有限公司负担2555元，青岛武宁晶市政工程有限公司负担5000元；鉴定费10000元，由青岛科海高新技术公司新强工程分公司、青岛科海高新技术公司、青岛市政建设发展有限公司、青岛市政集团砼业工程有限公司负担。

二审期间，上诉人武宁晶公司提交证据一，自青岛市市北区市场监督管理局调取的企业登记档案、新强工程分公司与科海公司的工商登记材料原件及复印件一份，证明工程分公司是科海公司的分支机构，分公司不是独立法人单位，不能独立承担民事责任。科海公司的企业信息材料显示，增（减）分支机构的简况处载明：“新强工程分公司”，能够证明新强工程分公司系科海公司的分支机构，但新强工程分公司已于2012年12月被吊销，已经资不抵债。被上诉人质证称，对该证据真实性无异议，新强工程分公司系科海公司组建的子公司，新强工程分公司与科海公司之间系母公司与子公司之间的关系，新强工程分公司是由科海公司全额出资设立的，出资金额是17万元整，根据新强工程分公司的企业信息查询结果。新强工程分公司属于国有经营单位，系独立核算单位，科海公司属于全民所有制单位，对上诉人的证明事项不予认可，依据民法总则规定，新强工程分公司具有独立的诉讼主体资格，且完全能够以自己管理经营的财产独立承担民事责任。新强工程分公司已经吊销，还没有进行清算，上级主管机构青岛科海船务公司已经找不到了。增（减）分支机构是工商局出具的格式文本。本院认为，被上诉人对该证据的真实性无异议，该证据具备真实性、合法性、关联性，本院予以采信。

上诉人武宁晶公司提交证据二，欠条一份原件及复印件，该欠条载明，武宁晶公司的法定代表人宋乃武欠石长生吴兴路土方外运、石粉、黄砂款共计147825元，并申请石长生作为证人出庭作证。被上诉人质证称，该欠条与本案无关，且该欠条中的数字有被黑色涂改的部分，其真实性无法确认。本院认为，上诉人武宁晶公司提交的该证据结合其他证据能够证明武宁晶公司使用黄砂回填的事实，但不能证明武宁晶公司主张的土方外运、石粉、黄砂工程款为147825元。

三被上诉人在二审庭审期间陈述，总包方市政砼业公司与建设方青岛市政公司未进行结算，庭后又在落实意见中称，总包方与建设方已经进行结算，但未提交相应证据证明。

本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条之相关规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被上诉人青岛市政公司系建设方，被上诉人市政砼业公司系总承包人，被上诉人新强工程分公司系分包人，而被上诉人新强工程分公司作为分包人将其承包的工程再次分包给上诉人武宁晶公司，故上诉人武宁晶公司与被上诉人新强工程分公司签订的建设工程施工合同行为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故上诉人武宁晶公司与被上诉人新强工程分公司所签的涉案建设工程施工合同虽无效，但鉴于涉案工程已经竣工并交付使用，故被上诉人新强工程分公司应参照合同约定向武宁晶公司支付相应工程价款。

关于新强工程分公司与科海公司的责任承担问题，被上诉人新强工程分公司虽具有民事诉讼主体资格，但根据上诉人武宁晶公司提交的工商登记材料能够证明，被上诉人新强工程分公司系被上诉人科海公司设立的分公司，且被上诉人新强工程分公司已于2012年12月6日被吊销营业执照，故被上诉人科海公司应依法对被上诉人新强工程分公司的债务承担付款责任。因此，上诉人武宁晶公司主张科海公司在本案中承担付款责任，理由成立，本院予以支持。

关于上诉人武宁晶公司主张被上诉人青岛市政公司及被上诉人市政砼业公司应在欠付工程款的范围内承担责任的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之相关规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，因被上诉人青岛市政公司未提交证据证明其已全额支付工程价款，故其应在被上诉人新强工程分公司欠付工程款的范围内承担付款责任。上诉人武宁晶公司请求被上诉人青岛市政公司承担相应责任，予法有据，本院予以支持。上诉人武宁晶公司请求总包方市政砼业公司在欠付工程款的范围内承担付款责任，于法无据，本院不予支持。

关于支付工程价款的数额，上诉人武宁晶公司主张土石方外运和黄沙回填工程款共计111789.8元亦应计入工程造价，本院认为，因双方在合同中明确约定了黄砂回填价格为43元/立方，故被上诉人主张上诉人武宁晶公司未使用黄砂回填，其应依法负有举证责任。鉴于被上诉人未依法举证，且上诉人武宁晶公司还对此提交被上诉人新强工程分公司签字确认的签证单、总包方市政砼业公司工作人员的电话录音证据及相应现场施工照片等证据予以证明，三被上诉人虽有异议，但未提交相反证据予以反驳，因此，本院对上诉人武宁晶公司主张其实际使用黄砂回填的事实予以认定。原审对此认定不当，本院予以纠正。

关于黄砂回填的工程造价，山东中联工程造价咨询有限公司出具的涉案工程的鉴定报告中载明，工程总造价为272325.20元。如武宁晶公司主张回填（原土）分项使用的黄砂回填，则鉴定结论应上调43503.50元。鉴于本院已认定上诉人武宁晶公司已实际使用黄砂回填，因此，上诉人武宁晶公司施工的工程总造价应上调为315828.7元（272325.20元+43503.50元）。因被上诉人新强工程分公司已付工程款12.5万元，故被上诉人新强工程分公司欠付工程款的数额应为190828.7元（315828.7元-12.5万元）。因鉴定报告的工程造价中已包含土方外运的工程造价，故上诉人武宁晶公司另行主张土石方外运工程款，理由不成立，本院不予采信。

综上，上诉人武宁晶公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销青岛市市南区人民法院（2015）南民初字第10927号民事判决第二、三项；

二、变更青岛市市南区人民法院（2015）南民初字第10927号民事判决第一项为：被上诉人青岛科海高新技术公司新强工程分公司、被上诉人青岛科海高新技术公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人青岛武宁晶市政工程有限公司工程款190828.7元；

三、被上诉人青岛市政建设发展有限公司在欠付工程款190828.7元的范围内承担付款责任；

四、驳回上诉人青岛武宁晶市政工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7555元，二审案件受理费3247元，共计10802元；由上诉人青岛武宁晶市政工程有限公司负担5855元；被上诉人青岛科海高新技术公司新强工程分公司、被上诉人青岛科海高新技术公司、被上诉人青岛市政建设发展有限公司负担4947元，鉴定费1万元由青岛科海高新技术公司新强工程分公司、青岛科海高新技术公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　侯　娜

审判员　王昌民

审判员　杨保国

二〇一七年十二月二十二日

书记员　吴苗苗

书记员　王　晶