常州达丰兆茂机械工程有限公司与平凉市泰丰房地产开发有限责任公司服务合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）京03民终11049号

上诉人（原审原告）：常州达丰兆茂机械工程有限公司，住所地常州市金坛区朱林镇金西工业园88号。

法定代表人：沈世平，董事长。

委托诉讼代理人：宋俊彦，北京市众泽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐如昕，北京市众泽律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：平凉市泰丰房地产开发有限责任公司，住所地平凉市西大街58号。

法定代表人：燕龙，董事长。

委托诉讼代理人：古鹏，陕西标立律师事务所律师。

上诉人常州达丰兆茂机械工程有限公司（以下简称达丰公司）因与被上诉人平凉市泰丰房地产开发有限责任公司（以下简称平凉泰丰公司）服务合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人达丰公司的委托诉讼代理人徐如昕、被上诉人平凉泰丰公司的委托诉讼代理人古鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

达丰公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判支持其全部诉讼请求。2.由平凉泰丰公司承担诉讼费用。事实和理由：1.王成志无权代理达丰公司，不构成表见代理，王成志仅是达丰公司派驻到涉案工地管理塔吊司机的工作人员，没有任何授权文件，王成志本人也明确表示涉及钱的事自己没有权利签署，王成志无权代理达丰公司与平凉泰丰公司签署相关文件，尤其是《塔吊情况说明》。《塔吊安全协议书》、《停塔通知书》、王成志身份证复印件不能说明平凉泰丰公司可以或者有理由相信王成志能够代表达丰公司收取款项、签署相关文件，王成志私自收取款项、签署的《塔吊情况说明》等文件对达丰公司不发生任何效力。2.合同约定支付方式是电汇，平凉泰丰公司以转账支票形式付给王成志20万元进出场费是给王成志个人的，支付方式不符合约定付款方式。《塔式起重机服务费月结算单》中，达丰公司仅计算了进场费10万元，未将出场费10万元计算在内，平凉泰丰公司将20万元进出场费支付王成志与双方结算方式不符，平凉泰丰公司支付给王成志20万元进出场费视为支付给达丰公司属于一审法院认定事实和适用法律错误。3.王成志无权签署《塔吊情况说明》情况下，达丰公司按照合同约定将停止计费时间确定在2016年7月31日并无不妥，虽然2016年7月《机械设备服务费月结算单》的印章与合同中平凉泰丰公司印章不是同一枚印章加盖，但王成志陈述是财务加盖的，平凉泰丰公司没有就其公司是否存在该枚印章承担举证证明责任，一审法院未支持2016年3月19日至2016年7月31日的塔吊服务费199500元是错误的。

平凉泰丰公司辩称：1.王成志是达丰公司派到工地现场全权负责塔吊项目的负责人，从外地拉运都是王成志负责的，塔吊司机也是王成志一手在工地现场负责管理的。平凉泰丰公司认为王成志有权代表达丰公司签收相关法律文书，符合《合同法》中关于表见代理的情形。2.当时如果20万不支付给王成志，他就不让塔吊进场安装，合同约定的进出场费是每台塔机的组装完毕后支付。2015年8月25日塔机就进入场地了，达丰公司应该在两三天后就提出支付请求，但直到一审起诉，达丰公司对20万元进出场费也未提出任何诉求。3.经一审鉴定，结算单上的印章与合同印章不一致，故一审未支持相应期间的塔机费用是合理的，平凉泰丰公司不应支付该费用。

达丰公司在一审中起诉要求：1.判令平凉泰丰公司向达丰公司支付设备服务费共计人民币453333元；2.判令平凉泰丰公司向达丰公司支付违约金共计人民币73098元（截止至2016年11月30日）；3.案件受理费由平凉泰丰公司承担。

一审法院认定事实：2015年7月13日，达丰公司作为服务方（乙方）与使用方（甲方）即平凉泰丰公司签订《塔式起重机服务合同》（合同编号：CZTH150713010），约定：合同内塔式起重机用于华庭上美商业广场项目工程施工，该工程地点位于甘肃省平凉市华亭县；塔机型号为STT293及STT200各一台，塔机预计服务期限为4个月；每台塔机的开始计费日期为该台塔机安装双方自检合格后交付甲方使用之日起，停止计费日期为乙方将塔机拆除之日；STT293每月服务费为7万元/月/台，进出场费为10万元/台；STT200每月服务费为4.5万元/月/台，进出场费为10万元/台；月服务费包括塔机在服务过程中的维修保养费用，2台塔机司机的人工费用；塔机使用不足一个月按照实际天数收取，每日按月服务费1/30折算；每台塔机最短服务期限为4个月，如塔机实际使用日期不足4个月，按最短服务期限收取服务费；进出场费由进出场运输费、安装调试费、安拆人工费、拆塔后装车的机械费、告知检测费用组成。塔机安拆使用汽车吊，乙方负责50吨（含）以下部分，如安拆过程中使用超过50吨汽车吊，差价部分由甲方承担；塔机正常启用后，由于非乙方原因造成的停工，乙方正常计费；塔机使用满整月后2日内，支付上月服务费；每台塔机组立完毕后，支付该台塔机进出场费。因场地限制、变化工况等特殊原因造成乙方成本增加，甲方需在费用产生前7日内支付相应费用；费用支付方式：电汇（付款前乙方须提供正规发票）；塔机报停后2日内将尾款结清；如甲方不按时付款，甲方须针对所欠款项数额按日息1%向乙方支付违约金，直至付清所欠款项为止。乙方可以停机、延期拆塔处理，且停机和延期拆塔所造成的一切损失由甲方承担；塔机安装调试合格，由乙方负责组织自检，组织当地相关质量检测部门检测并承担检测费用。该合同结尾处有达丰公司、平凉泰丰公司双方盖章并有相关代表的签字，且写明达丰公司的开户行及账号。

一审庭审中，关于STT293塔机，双方一致认可其开始计费日期为2016年8月16日，停止计费日期为2016年1月15日，共计产生服务费452333元（包含10万元进出场费）；关于STT200塔机，双方一致认可其开始计费日期为2016年8月22日，2016年1月31日至2016年3月6日因冬天无法施工而停工不计费，但达丰公司主张STT200停止计费日期为2016年7月31日，自2015年8月22日至2016年7月31日期间所产生的费用扣除停工期间的费用后共计556000元（包含10万元进出场费），平凉泰丰公司主张STT200停止计费日期为2016年3月19日，自2015年8月22日至2016年3月19日期间所产生的费用扣除停工期间的费用后共计356500元（包含10万元进出场费）。

一审庭审中，达丰公司主张依据双方签订的《机械设备服务费月结算单》以及《机械设备服务费总结算单》计算STT293及STT200塔机的计费期间及服务费金额，总结算单没有原件仅有复印件；平凉泰丰公司主张应按照双方签订的《塔吊使用情况》计算STT293及STT200塔机的计费期间及服务费金额，该《塔吊使用情况》上有达丰公司项目负责人王成志的签字。平凉泰丰公司仅认可达丰公司提交的签有平凉泰丰公司名称及日期的月结算单的真实性，不认可其他月结算单的真实性，亦不认可总结算单的真实性，并要求对达丰公司提交的2016年7月的《机械设备服务费月结算单》中的平凉泰丰公司印章与双方签订的《塔式起重机服务合同》结尾处平凉泰丰公司印章是否同一进行比对。经北京市高级人民法院摇号确定由北京京安拓普文书司法鉴定中心进行鉴定。2017年6月15日，北京京安拓普文书司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》〔京安拓普2017鉴（文）字第80号〕鉴定意见为：2016年7月的常州达丰兆茂机械工程有限公司《机械设备服务费月结算单》上“甲方：平凉市泰丰房地产开发有限责任公司”处的印章印文“平凉市泰丰房地产开发有限责任公司”与签订时间2015年7月13日合同编号：CZTH150713010的《塔式起重机服务合同》上“甲方（章）：平凉市泰丰房地产开发有限责任公司”处印章印文“平凉市泰丰房地产开发有限责任公司”不是同一枚印章所盖印。

一审庭审中，平凉泰丰公司辩称共计支付达丰公司塔吊服务费以及进出场费共计775558元，其中555000元是直接打入达丰公司账户；20万元进出场费是支付给达丰公司王成志，因王成志是项目的实际负责人；有1万元用于抵扣王成志欠平凉泰丰公司的欠款，有王成志出具的借条为证，该借条的内容为“今借平凉市泰丰房地产开发有限责任公司现金壹万元（整），借款人：常州达丰兆茂机械工程有限公司王成志2016.9.24此款在塔吊租赁费中扣除”；有10558元打入王成志个人账户中。达丰公司认可平凉泰丰公司实际支付555000元，不认可收到平凉泰丰公司支付王成志个人的款项。

一审法院询问平凉泰丰公司为何不按照合同约定的付款方式支付达丰公司塔吊服务费以及进出场费，平凉泰丰公司解释称，因20万元进出场费如果不给王成志，塔机无法正常使用；1万元借条是在拆除塔机时为平凉泰丰公司垫付的，王成志打的借条；总结算时王成志说把零头给他打过去，平凉泰丰公司就给王成志打了10558元。王成志是达丰公司的项目负责人，代表达丰公司在《塔吊安全协议书》、《停塔通知书》、《塔吊使用情况》等众多文件中签字，可以代表达丰公司。达丰公司认可王成志是其公司涉案塔机的具体负责人，但不认可王成志个人可以代表达丰公司收取上述费用。

经该院询问王成志本人，王成志陈述其是达丰公司区域经理，主要负责设备进场、人员管理、安全检测等，本案涉案两个塔机由其负责进场、管理等事宜，其认可确实收到了平凉泰丰公司支付的20万元进出场费以及10558元，当时随口一说把零头打给他自己，平凉泰丰公司就将10558元打给他了。1万元借条是其所打，该1万元是拆除塔机的费用。20万元进出场费中的1万元已作为好处费给付平凉泰丰公司经理巩彦荣，平凉泰丰公司经理巩彦荣当庭予以否认。《塔吊使用情况》确实是其所签，但并没有详细看内容。

一审庭审中，关于违约金，达丰公司主张因所欠费用的1%为变动数额，其同意按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算违约金；平凉泰丰公司辩称，其没有违约行为，即使存在违约行为，应按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金。

一审法院认为，《塔式起重机服务合同》系达丰公司、平凉泰丰公司双方真实意思表示，内容合法、有效，双方均应遵照执行。本案争议焦点为达丰公司王成志是否有权代表达丰公司与平凉泰丰公司进行结算、收款。

从王成志具体负责的工作来看，其是达丰公司派驻平凉泰丰公司处的涉案塔机的实际管理人，理应知悉涉案塔机的真实使用情况，达丰公司方提交的总结算单并无原件，且2016年7月月结算单中平凉泰丰公司的印章亦被鉴定为与合同中平凉泰丰公司的印章并非同一枚，在此情况下，该院依据王成志与平凉泰丰公司签订的《塔吊使用情况》计算涉案塔吊的使用期间及服务费金额并无不当。

关于平凉泰丰公司支付王成志的20万元塔吊进出场费用，双方签订的合同约定进出场费由进出场运输费、安装调试费、安拆人工费、拆塔后装车的机械费、告知检测费用组成，且每台塔机组立完毕后，须支付该台塔机进出场费，王成志作为达丰公司派驻的涉案塔机的实际管理人，平凉泰丰公司方将20万元进出场费支付王成志具有一定的合理性，应视为平凉泰丰公司已向达丰公司实际支付了20万元的进出场费。

关于平凉泰丰公司支付王成志的10558元，平凉泰丰公司解释为王成志要求平凉泰丰公司将零头支付给王成志，平凉泰丰公司的解释并不具有合理性；关于平凉泰丰公司用塔机服务费折抵王成志欠款1万元，从借条的内容无法得知该1万元是否为涉案塔机的费用，对于平凉泰丰公司的解释该院难以采信。故在未经达丰公司方许可以及平凉泰丰公司方不能做出合理解释的情况下，平凉泰丰公司将塔机服务费支付王成志本人以及折抵王成志欠款的行为不能视为对达丰公司的支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、平凉泰丰公司给付达丰公司塔机服务费共计五万三千八百三十三元，于判决生效之日起七日内履行；二、平凉泰丰公司给付达丰公司违约金九千三百六十六元，于判决生效之日起七日内履行；三、驳回达丰公司其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：由于双方当事人对一审法院判决书中查明的事实无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，《塔式起重机服务合同》系达丰公司、平凉泰丰公司双方真实意思表示，内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效。

达丰公司陈述王成志是其公司涉案塔机的具体负责人，王成志陈述其是达丰公司区域经理，主要负责设备进场、人员管理、安全检测等，本案涉案两个塔机由其负责进场、管理等事宜，王成志认可其代表达丰公司在《塔吊安全协议书》及部分《停塔通知书》上签字，王成志亦认可其签署了《塔吊使用情况》，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人或其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，王成志是达丰公司的工作人员且具体负责涉案塔机进场、管理等事宜，王成志签署《塔吊使用情况》的行为发生在工作期间，该行为与王成志的职务存在内在联系，从《塔吊使用情况》的内容看，王成志是以达丰公司的名义签订，据此王成志签署《塔吊使用情况》属于职务行为，达丰公司对此应承担民事责任，故本院对达丰公司有关“王成志无权代理达丰公司，不构成表见代理，王成志仅是达丰公司派驻到涉案工地管理塔吊司机的工作人员，没有任何授权文件，王成志无权代理达丰公司与平凉泰丰公司签署相关文件，尤其是《塔吊情况说明》。《塔吊安全协议书》、《停塔通知书》、王成志身份证复印件不能说明平凉泰丰公司可以或者有理由相信王成志能够代表达丰公司收取款项、签署相关文件，王成志私自收取款项、签署的《塔吊情况说明》等文件对达丰公司不发生任何效力”的上诉理由和请求不予采纳。如上所述，王成志收取平凉泰丰公司20万元的行为亦应属于职务行为，达丰公司对此应承担民事责任，故本院对达丰公司有关“平凉泰丰公司支付给王成志20万元进出场费视为支付给达丰公司属于一审法院认定事实和适用法律错误”的上诉理由和请求不予采纳。

根据《司法鉴定书》的鉴定意见，《机械设备服务费月结算单》上的平凉泰丰公司印章与合同中平凉泰丰公司印章不是同一枚印章盖印，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，在现有证据不能证明《机械设备服务费月结算单》真实存在的情形下，本院对达丰公司有关“虽然2016年7月《机械设备服务费月结算单》的印章与合同中平凉泰丰公司印章不是同一枚印章加盖，但王成志陈述是财务加盖的，平凉泰丰公司没有就其公司是否存在该枚印章承担举证证明责任，一审法院未支持2016年3月19日至2016年7月31日的塔吊服务费199500元是错误的”上诉理由和请求不予采纳。一审法院依据《塔吊情况说明》计算涉案塔吊的使用期间及服务费金额的处理意见具有事实依据。

综上所述，丰达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7293元，由常州达丰兆茂机械工程有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　张印龙

审 判 员　张　慧

审 判 员　石　煜

二〇一七年九月二十二日

法官助理　常　欣

书 记 员　邸　硕