东营市胜奥建设机械有限责任公司、***买卖合同纠纷二审民事裁定书

黑龙江省大庆市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2019)黑06民辖终39号

上诉人（原审被告）：东营市胜奥建设机械有限责任公司，住所地山东省东营市西郊工贸基地（郝纯路北侧）。

法定代表人：薛金贵，该公司经理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年2月13日出生，汉族，无职业，住江苏省如东县。

原审被告：大庆市龙凤区胜澳信息咨询服务部，住所地大庆市龙凤区龙华佳苑1幢9号商服。

经营者：邱海波，男，1965年9月29日出生，汉族，大庆市龙凤区胜澳信息咨询服务部经营者，住大庆市龙凤区。

上诉人东营市胜奥建设机械有限责任公司（以下简称胜奥机械公司）因与被上诉人***、大庆市龙凤区胜澳信息咨询服务部（以下简称胜澳咨询服务部）买卖合同纠纷一案，不服大庆市龙凤区人民法院（2018）黑0603民初3012号民事裁定，向本院提起上诉。

胜奥机械公司上诉称，请求撤销大庆市龙凤区人民法院（2018）黑0603民初3012号民事裁定；本案移送山东省东营市垦利区（原垦利县）人民法院处理。事实和理由：2009年5月26日***从胜奥机械公司处购买规格型号为QTZ40塔式起重机一台。***提交了《工业产品购销合同》、购货发票等一组证据予以证明，发票显示胜奥机械公司既是产品的生产者也是产品的销售者。双方签订的《工业产品购销合同》第十条约定：“合同争议的解决方式：本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，依法向山东省垦利县人民法院起诉。”2016年11月17日，***向东营市垦利区人民法院起诉胜奥机械公司，后因***经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，东营市垦利区人民法院依法作出（2016）鲁0521民初1879号民事裁定，裁定该案按撤诉处理。2018年8月20日，***以同样的事实和理由向大庆市龙凤区人民法院起诉，***在起诉状中增加了胜澳咨询服务部作为被告。***将胜澳咨询服务部列为被告属于主体错误，理由如下：一、胜澳服务部与胜澳机械公司没有任何关系；二、***与胜澳机械公司之间的合同已经于2009年5月26日履行完毕，胜澳服务部成立于2013年9月3日，既不是涉案产品的生产者，也不是销售者；三、胜澳机械公司的住所地在山东省东营市垦利区，该合同的履行地在胜澳机械公司的厂区，双方约定依法向山东省垦利县人民法院起诉，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条的规定，合法有效。***在（2018）黑0603民初3012号案件中提交的合同显示，胜澳服务部的经营者邱海波是以个人名义与***签订《工业产品购销合同》，很明显一个涉案塔机不可能签订二份合同，***是为了立案而为之，涉嫌虚假诉讼。

本院经审查认为，本案的争议焦点是：1.本案是合同纠纷还是侵权纠纷；2.如果本案是合同纠纷，《工业产品购销合同》第十条的协议管辖是否有效，大庆市龙凤区人民法院对本案是否有管辖权；如果本案是侵权纠纷，大庆市龙凤区人民法院对本案是否有管辖权。一、本案是合同纠纷还是侵权纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权根据自己的利益判断选择行使请求权”的规定。本案***既选择依据合同关系行使请求权，又不放弃依据侵权关系行使请求权。就本案而言，***在向法院起诉时提供了其与胜奥机械公司的销售员邱海波签订的《工业产品购销合同》，该合同表明当事人之间的法律关系为买卖合同关系，故应依合同关系确定案件管辖。二、《工业产品购销合同》第十条的协议管辖是否有效，大庆市龙凤区人民法院对本案是否有管辖权。《工业产品购销合同》第十条约定：“合同争议的解决方式：本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，依法向山东省垦利县人民法院起诉。”其中“山东省垦利县人民法院”被手动划掉，并改为“大庆龙凤法院”。该证据为***出示，但***未举证证明修改的内容为当事人合意，故仍应按修改前的约定内容确定管辖法院。该约定属于选择被告住所地的人民法院管辖，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条的规定，合法有效。依据当事人关于管辖法院的约定，原审法院对本案无管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条的规定，裁定如下：

一、撤销大庆市龙凤区人民法院（2018）黑0603民初3012号民事裁定；

二、本案移送山东省东营市垦利区(原垦利县)人民法院处理。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　林癸成

审 判 员　徐荣红

审 判 员　王彩云

二〇一九年三月八日

法官助理　刘亚旋

书 记 员　赵　畅

附：相关法律、司法解释条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二十三条因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第十八条合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。

合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地;交付不动产的，不动产所在地为合同履行地;其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。

合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。