某某、贵州浩正建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

四川省长宁县人民法院 民事判决书 （2021）川1524民初1948号 原告：***，男，1975年10月2日出生，汉族，住贵州省盘州市。 委托诉讼代理人：***，四川蜀泸律师事务所律师。 被告：贵州浩正建设工程有限公司，住所地：贵州省遵义市播州区阳光花园C区1号楼3楼3号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，贵州文熙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，贵州文熙律师事务所律师。 被告：长宁县新希望六和生态农牧科技有限公司。住所地：四川省长宁县长宁镇建设路一段58号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，四川竹都律师事务所律师。 原告***与被告贵州浩正建设工程有限公司（以下简称贵州浩正公司）、长宁县新希望六和生态农牧科技有限公司（以下简称长宁县新希望六和公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年8月16日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告贵州浩正公司的委托诉讼代理人***、***，被告长宁县新希望六和公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.解除原告以被告贵州浩正公司与长宁县新希望六和公司于2021年3月9日签订的《四川长宁熊家24000头育肥项目土建（钢构）总承包工程合同》；2.判令被告立即返还原告退还的投标保证金40万元及资金占用利息（资金占用利息以投标保证金为基数，从起诉之日起按照LPQ利率计算至实际支付完毕之日止）；3.案件受理等费用由被告承担。庭前，原告***将第一项诉讼请求变更为“请求确认原告以被告贵州浩正公司与长宁县新希望六和公司于2021年3月9日签订的《四川长宁熊家24000头育肥项目土建（钢构）总承包工程合同》无效”。事实与理由：2020年12月，经原告了解，被告长宁县新希望六和公司拟就四川长宁熊家24000头育肥项目土建（钢构）工程项目通过邀请招投标方式进行工程发包。随后，原告联系被告贵州浩正公司出借资质参与投标。2020年12月29日，原告通过被告贵州浩正公司账户将投标保证金40万元转入被告长宁县新希望六和公司账户。2021年1月15日，被告贵州浩正公司中标。原告开始筹备项目部，并实际开始进场施工。2021年3月9日，原告以被告贵州浩正公司的名义与被告长宁县新希望六和公司签订《四川长宁熊家24000头育肥项目土建（钢构）总承包合同》，合同中载明原告的身份为项目主管。合同签订后，被告贵州浩正公司为加强对项目管理，委派部分工作人员协同原告施工。2021年4月15日，被告长宁县新希望六和公司要求项目停工，目前，案涉项目因占用基本农田，已由政府强制复耕。原告认为，案涉项目由原告借用被告贵州浩正公司名义实际承建，在工程中标及实际不再施工后，相关保证金应当退还，原告多次要求被告退还均未果。诉向本院提出诉讼请求 被告贵州浩正公司辩称，1.原告请求“确认原告以答辩人贵州浩正公司与长宁县新希望六和公司于2021年3月9日签订的《四川长宁熊家24000头育肥项目土建（钢构）总承包工程合同》无效”的诉讼请求无事实和法律依据，依法不应支持，应当驳回。答辩人根据长宁县新希望六和生态农牧科技有限公司发布的招标文件，严格按照招标文件要求，积极参与该公司投标活动，同时交纳投标保证金，并通过长宁县新希望六和公司严格的评审程序，答辩人依法得以中标。中标后，答辩人按照招标文件要求与于2021年3月9日签订《长宁熊家24000头育肥项目土建（钢构）总承包工程合同》，并非原告以答辩人贵州浩正公司名义与长宁县新希望六和公司签订。《长宁熊家24000头育肥项目土建（钢构）总承包工程合同》是基于答辩人依法参与招投标行为而中标取得，且该合同的签订系答辩人与长宁县新希望六和公司双方的真实意思表示，并不违反国家法律法规的强制性规定，也不违背社会公序良俗，依法应当有效，且该合同已经实际履行，至今没有发生致使合同无效的事由。故原告主张合同无效的无事实和法律依据。2.原告***请求答辩人退还投标保证金40万元理由不充分，依法应当予以驳回。原告与答辩人为取得四川长宁熊家24000头育肥项目进行商议，共同进行项目投标，中标后双方共同合作建设。口头约定，由原告先投资40万元用做长宁县新希望六和公司的投标保证金。该投标保证金系招标人即本案的被告长宁县新希望六和公司实际收取，根据长宁县新希望六和公司招标文件规定，该投标保证金已经转化为履约保证金，答辩人进场施工后，该保证金又按照招标文件转化为农民工保证金，该保证金退付的时间节点为“在工程完工竣工验收合格，并经发包方内部审计部门工程审计完成后，中标单位提供所有农民工工资发放表及证明材料，并按照相关法律法规农民工保证金退还公示15日，在公示期内若未收到欠薪投诉，发包单位在公示期满后15日退还中标单位交纳的农民工保证金”，该保证金的退还的条件尚未成就，且招标人是退还保证金的当然责任主体，而答辩人是本案的投标主体，案涉保证金的退还主体应为被告及长宁县新希望六和公司，并非答辩人。3.答辩人与原告系合作关系，即便该案涉投标保证金退还答辩人，投标保证金应作为合作项目的入股股金，也不应当退还给原告。原告在长宁县新希望集团养猪育肥项目工程招标前，与答辩人进行协商合作一同参与长宁县新希望集团养肥项目工程招投标、双方同意中标后由双方共同投资合作经营，而原告打款40万元用于投标保证金的行为实质上是双方合作的前期费用支出。2021年2月28日后凡是新希望养猪育肥项目由甲乙双方协商后或甲方或指定的公司中标的项目均属双方合作项目（含四川长宁熊家24000头育肥项目）。从该协议中不难看出，原告***与答辩人贵州浩正公司双方系合作关系，双方基于合作关系，按照约定，原告就长宁熊家24000头育肥项目投资300万元占股60%，答辩人投资200万元占股40%，前期暂按该项目合同金额5%约100万元作为乙方的入股金额入股，但该项目开工至今，原告没有完全履行投资款项的出资义务。就四川长宁熊家24000头育肥项目而言，双方就该项目约定了相应的管理制度，在项目建设过程中，双方按照制度约定对涉案项目进行管理，并有严格的财务报销制度，原告***在相关报销凭证上作为合作人进行签字确认，同时，案涉工程相应款项均由答辩人进行支付，充分说明了原被告系就案涉工程系合作关系。其次，答辩人已经向长宁县新希望六和公司催告要求退还保证金，但至今长宁县新希望六和公司以投标保证金转为农民工保证金并未退还答辩人。 被告长宁县新希望六和公司辩称，我们不是本案适格被告，根据原告起诉的事实和理由，我们与原告之间没有合同关系，我们给贵州浩正公司签订的总承包合同，没有与原告签订任何合同，根据合同的相对性原则，原告起诉我们不符合法律规定，请求法院判决驳回原告对我们的起诉。2.原告主张我们与贵州浩正公司签订合同无效，这更没有事实依据和法律规定，请求法院判决驳回原告对我们的起诉。我们与贵州浩正公司签订合同，与原告没有关系，原告是案外人，没有权利主张合同。我们从来没有收到原告的保证金，我们收到的是贵州浩正公司给我们的保证金，这个保证金从法律上讲与原告没有关系，原告要求退还保证金从法律程序上不符合规定。综上，请求法院驳回原告对被告长宁县新希望六和公司的起诉。 本院经审理认定事实如下：2020年12月，被告长宁县新希望六和公司就四川长宁熊家24000头育肥项目发布《投标须知》，投标须知第8.3条规定：“中标人的投标保证金，招保人发出中标通知书后，中标人的投标保证金转为履约保证金，不足部分，由中标人在收到中标通知书后10日补充缴纳”2020年12月29日14时17分，原告***向贵州浩正公司出纳***转款40万元，转款附言为投标保证金，同日16时25分，贵州浩正公司向长宁县新希望六和公司转款投标保证金40万元。2021年2月8日，长宁县新希望六和公司向贵州浩正公司发布《中标通知书》，确定贵州浩正公司为四川长宁熊家24000头育肥项目中标单位。2021年3月8日，以贵州浩正公司为甲方，***为乙方签订《新希望项目合作协议》，协议约定合作的范围2021年2月28日后凡是新希望集团养猪育肥项目由甲乙双方协商后由甲方或指定的公司中标的项目中标均属双方合作项目（含四川长宁熊家24000头育肥项目）。 2021年3月9日，以长宁县新希望六和公司为甲方，贵州浩正公司为乙方签订《四川长宁熊家24000头育肥项目土建（钢构）总承包工程合同协议书》，约定长宁县新希望六和公司将位于四处省宜宾市长宁县川长宁熊家24000头育肥项目土建（钢构）总承包工程发包给贵州浩正公司，工程占地面积127413.22㎡，建筑面积约为21730.21㎡。工程计划开工日期为2021年4月1日，计划竣工日期为2021年7月20日，合同总天数为110个日历天。合同价款采用固定综合单价包干，合同暂定合同总价18200000元（含税率9%的增值税）。协议书5.1条工程预付款支付约定：（本合同签订后，在乙方按时提交履约保函、预付款保函以及农民工保证金的前提下，正式开工令下发后的10个工作日内支付钢结构分项暂定金额的20%作为预付款，该预付款专用于刚结构备货。该预付款在第二次、第三次支付工程款时予以扣回，扣回比例为50%、50%，并累计支付合同总价的80%前全部扣回）。协议书第7条承包方相关人员中，原告***作为保修负责人。协议书第8条履约担保约定，乙方应向甲方提供暂定合同价的5%，即910000元的履约担保，履约担保采取履约保函的形式。在总承包工程合同专用条款5.15.1条农民工工资保证金缴纳规定，本合同签订后十日内，承包人应按照本合同含暂定总价的2%（农民工资保证金金额不超过200万元）缴纳农民工工资保证金。 2021年3月8日，以贵州浩正公司为甲方，***为乙方，双方签订《新希望项目合作协议》，协议对合作范围、合作方式、合作项目管理、利润分配等进行了约定，其中合作范围为2021年2月28日后凡是新希望集团养猪育肥项目由甲乙双方协商后由甲方或指定的公司中标的项目均属于双方合作项目（含四川长宁熊家24000头育肥项目）。合作方式第1条约定，合作项目经甲乙双方协商，由甲方承接后、双方各按50%的占股比例，按股投资、按股分红、按股承担责任。2.根据项目实际情况和乙方在项目中的具体作用，经过甲乙双方协商同意后，可适当减少乙方出资比例（按投资金额40%出资，占项目50%股份），具体事项一事一议。3.双方合作的第一个项目新希望集团四川长宁熊家24000头育肥项目因已动工等特殊情况，暂按总投资500万元投入，即贵州浩正公司投资200万元占股40%，***出资300万元占股60%，后期资金不够在按比例出资但一方需保证总投资不超过700万元。4.关于项目前期协调费用：（1）如本项目完成后存利润达到15%以上（不含）的协调费用为合同金额的5%；如本项目纯利润在10%-15%（含）的协调费用为本项目合同金额2%。前期暂时按照本项目和儿童金额5%约100万元作为乙方的入股金额入股。（2）协调费用按合同金额暂计，如结算审计金额小于合同金额则按照实际金额计算，如超过合同金额只按合同金额计算。（3）以上协调费用为本项目合作前期协调包干费，合作后写协调费用由双方协商解决。合作项目管理中对项目部编制、工作职责、财务管理等进行了约定，其中项目部编制约定：原则上由***统筹安排，设项目副经理1人（贵州浩正公司派驻）、土建技术员1名，施工员1名、资料员1名，财务兼采购1人（贵州浩正公司派驻），乙方工资为8000元/月，甲方派驻1人工资为6000元/月，后期可根据工作的需要决定增减人员。工作职责约定：乙方担任项目负责人，按照合作协议、相关制度和流程全权负责工程管理，包括人员管理、工作安排部署、安全防范、督促检查、采购安排、开支审核等；甲方指派项目副经理1人协助乙方工作；其它人员在项目部的领导下按照职责分工工作。若因能力不足或弄虚作假、徇私舞弊、甲方可处罚或撤换相关人员。……4.因项目缺乏资金贵州浩正公司为***提供反担保贷款500万元，贷款资金到位后由贵州浩正公司设立专人专户监管，确保贷款资金仅用于云南昭通彝良项目和四川宜宾长宁项目使用，不得它用（云南昭通项目使用200万元，四川宜宾长宁项目使用300万元其中浩正使用140万元，***使用160万元），贷款事宜双方另行签订协议约定。利润分配部分约定合作项目按照投资股份分红，合作项目纯利润不得低于10%，纯利润低于10%由乙方补足10%，纯利润超出20%（不含）部分提超出部分5%作为乙方个人奖励。对新希望集团四川长宁熊家24000头育肥项目已确定的班组、材料及机械和其他开支等需经双方审核认可、入账。若有超出市场单价的，只能按照市场核算成本，产生的经济责任由乙方承担。协议还对双方违约责任等进行了规定。 上述协议签订后，贵州浩正公司与案外人宜宾市均萍商贸有限公司签订水泥购销合同，与案外人高县沙河机砖厂签订产品买卖合同等，上述合同中，***在贵州浩正公司委托代理人处签字，合同盖有贵州浩正公司合同专用章。根据贵州浩正公司提供四川长宁240**头育肥项目付款费用报销单显示，批准人为***，付款审批事项载明由公司对公账支付。贵州浩正公司对公账户支付了材料款及其农民工工资等费用。2021年6月28日，贵州浩正公司向被告长宁县新希望六和公司提出申请，请求退还该项目投标保证金40万元。2021年8月24日，贵州浩正公司再次向长宁县新希望六和公司提出申请，申请主要内容为案涉项目已签订施工合同并进场施工，因长宁县新希望六和公司原因导致停工并已经进入结算阶段，我公司投标时缴纳该项目的投标保证金40万元，至今我方已将所产生农民工工资全额付清，现根据招标文件《投标须知前附表》14项之规定，申请退还保证金。 庭审后，本院向长宁县硐底镇人民政府调取了长宁县设施农用地项目用地备案登记审核表（备案号：5115241132021002），业主名称为长宁县新希望六和公司，项目用地熊家村66807.77㎡，村民小组、村民委员会的审核意见为属实，长宁县铜鼓自然资源和规划所的意见为：根据测绘公司成果，拟同意该宗土地按照川自然资规〔2020〕3号文件要求上报备案。 上述事实，有原被告身份信息，银行回单、四川长宁熊家24000头育肥项目土建（钢构）总承包合同及投标文件、新希望项目合作协议、保证金退还申请及聊天记录、费用报销单及电子转款凭证、交易记录查询明细，长宁县设施农用地项目用地备案登记审核表，新希望项目合作协议等以及庭审笔录等予以证实。 本院认为，该案的争议焦点为被告贵州浩正公司与被告长宁县新希望六和公司签订《四川长宁熊家24000头育肥项目土建（钢构）总承包工程合同协议书》效力问题，原告***主张与贵州浩正公司之间系挂靠关系和案涉项目缺乏有效的规划审批为由主张合同无效理由，本院分别评析如下： 关于原告***与被告贵州浩正公司之间系合作关系还是借用资质（挂靠）关系。借用资质是指不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程，资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；或者有资质的建筑施工企业通过名义上联营、合作、内部承包等违法方式允许以本企业的名义承揽工程的行为。审判实践中，借用资质（挂靠）人与出借资质人相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的等。本案中，原告***与被告贵州浩正公司签订的《新希望项目合作协议》约定双方按股份出资、按股分红、按股承担责任。对于***前期的协调费用暂按合同金额5%违100万元作为乙方的入股金额。而挂靠关系中，借用资质（挂靠）人承揽工程经营方式表现为自筹资金，出借资质（被挂靠）人只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任。因此，结合本案的审理情况，原告***与贵州浩正公司应认定为合作关系更为适宜，原告***主张与被告贵州浩正公司系挂靠关系的证据不足，本院不予支持。 关于案涉项目缺乏有效的规划审批而导致无效的理由，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”。本案中，关于案涉项目是否需要取得建设工程规划许可证，根据四川省自然资源厅、四川省农业农村厅2020年2月28日印发《关于进一步完善设施农业用地管理有关问题的通知》（川自然资规〔2020〕3号）文件规定，设施农业用地包括农业生产中直接用于作物种植和畜禽水产养殖的设施用地，设施农业用地被非农建设占用的，应依法办理建设用地审批手续。第四条规范农业用地使用方式规定，项目选址由乡镇政府组织村组代表、经营者，在县级自然资源主管部门、农业农村主管部门的指导下，依据国土空间规划、农业发展规划、村庄规划，按照设施农业用地建设方案，在保护耕地、合理利用土地、符合设施农业用地范围的前提下，确定设施农业用地位置、范围。经营者与农村集体经济组织签订用地协议。用地协议签订后，经营者或农村集体经济组织将用地协议向乡政府备案。本案中，案涉项目系设施农业用地，对用地协议只需向乡政府备案即可。原告***未提供证据予以证明案涉项目需要取得建设规划许可等审批手续，因此，原告***主张以发包人未取得建设规划许可等审批手续主张合同无效的理由，本院不予支持。 关于原告***主张要求被告贵州浩正公司和长宁县新希望六和公司归还投标保证金的诉讼请求，因原告***与贵州浩正公司系合作关系，《四川长宁熊家24000头育肥项目土建（钢构）总承包工程合同协议书》的合同主体为贵州浩正公司与长宁县新希望六和公司，***并非权利主体，因此，对于原告***要求长宁县新希望六和公司退还投保保证金的请求，本院不予支持。关于原告***与贵州浩正公司之间因合作产生的争议，原告***可另案主张。 综上所述，被告贵州浩正公司与被告长宁县新希望六和公司签订的《四川长宁熊家24000头育肥项目土建（钢构）总承包工程合同协议书》系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告***的全部诉讼请求。 案件受理费7300元，由原告***负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。 审判员*** 二〇二一年十月二十九日 法官助理*** 书记员尹玲