某某、江苏东浒建工有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏04民终5097号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年6月17日生，汉族，现住常州市金坛区。

委托诉讼代理人：孙秦霞，江苏友联（金坛）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏东浒建工有限公司，住所地常州市金坛区儒林镇园区西路12号。

法定代表人：潘朝海，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：徐连华，江苏金天虹律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈哲洋，江苏金天虹律师事务所实习律师。

原审被告：胡书青，男，1967年6月3日生，汉族，现住常州市金坛区。

上诉人***因与被上诉人江苏东浒建工有限公司（以下简称东浒公司）、原审被告胡书青合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2021）苏0413民初353号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年9月22日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2021年10月19日召集当事人听证，上诉人***及其委托诉讼代理人孙秦霞、被上诉人东浒公司的委托诉讼代理人徐连华、陈哲洋到庭参加诉讼，原审被告胡书青经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

上诉人***向本院提出上诉请求：1、请求撤销常州市金坛区人民法院（2021）苏0413民初353号民事判决书；2、依法改判判令东浒公司、胡书青归还***材料款180万元，并按照年利率15%承担自2019年2月26日至清偿之日止的利息，判令东浒公司、胡书青承担诉讼费用或发回重审本案；3、上诉费用由东浒公司承担。

事实和理由：一、一审法院事实认定错误。一审判决认定：无充足证据证明***主张的180万元的用途为涉案工程，对该部分款项只能认定系***和胡书青个人往来，而与东浒公司的关联性本院难以认定是错误的。理由如下：1、上诉人提供的①胡书青欠条载明“此款用于盐湖城温泉酒店ＡＢ区别墅材料款”，②收据载明“东浒建工”，③工地收货员王某出庭证明材料是用于盐湖城工地。本案所涉材料均用于东浒公司的工地，目前该工地现场仍在，如东浒公司对材料明细有疑问可到现场查看。上诉人认为我方提供的证据已经能够证明本案所涉款项均用于东浒公司承接的东方盐湖城工地。2、东浒公司认为款项不是用于案涉工程，但东浒公司未能提供依据证明本案所涉工程的材料来源，也未提供证据证明该款项是用于其他工程。庭审中上诉人曾经要求东浒公司提供相关材料证明工程材料采购的来源，东浒公司并未能提供，只是陈述国有公司不缺钱。一审法院认为款项与案涉工程无关没有事实依据。二、一审法院法律适用错误。一审法院认为：没有证据认定胡书青有权代表东浒公司向他人借款或要求他人垫付工程款并承诺返还，故胡书青出具欠条并不能认定系履行被上诉人职务的行为。一审法院的该认定与判决书的其他内容矛盾。我方认为应当认定胡书青的职务行为，理由如下：1、一审判决书认定：东浒公司承接了东方盐湖城温泉度假酒店别墅ＡＢ区工程，胡书青系该工程项目负责人，但又否认本案中胡书青的职务行为是错误的。胡书青为涉案工地的项目负责人，负责工程管理、员工招聘、材料采购等全部事宜，东浒公司并未能提供其出具给胡书青的授权委托书以明确胡书青的具体权限，事实上胡书青全面负责管理工程，上诉人在此情况下认为胡书青有权利为东浒公司组织资金采购材料是合情合理的。同时胡书青带上诉人到东浒公司多次，与公司领导见面，没有人否认过胡书青的权限。上诉人认为应当认定胡书青为东浒公司组织资金用于工地施工是其职务行为。2、东浒公司认可胡书青是其案涉工地的项目负责人，但却称其与胡书青为挂靠关系，但东浒公司在一审中并未提供相应的证据证明两者之间存在挂靠关系，即使如东浒公司所说胡书青与其是挂靠关系，东浒公司没有任何证据证明上诉人对他们之间的挂靠关系是明知的，东浒公司允许无资质的人员进行工程挂靠本就违反法律规定，更不能因此逃脱责任。三、一审法院在审理本案过程中断章取义，摘取了所有证据中对上诉人不利的内容，却不能够以纵观全案的高度来分析案情。1、一审法院认定（2020）苏0413民初5340号民事判决书中上诉人答辩：“胡书青与被告说公司欠人家货款要支付，向被告借款50000元……老板也出具了借条给被告”，一审的该段认定过于片面，事实上，（2020）苏0413民初5340号民事判决书中明确上诉人的答辩内容是：王海利将用于建筑工地的螺杆配件卖给在建造的东方盐湖城国际温泉度假酒店项目，施工单位是东浒公司胡书青项目部……王海利应该向收货单位和使用单位主张货款，而不是向***主张货款。上诉人认为一审法院没有真正理解上诉人答辩的意图，只是摘录部分对上诉人不利的语句，来驳回上诉人对东浒公司的诉请。2、本案中所涉款项用于东浒公司承包的东方盐湖城工地，作为项目负责人对于上诉人的采购、垫付行为已经认可并出具相关材料，已经足以要求东浒公司承担责任。法院却一味的要求上诉人手中的单据需要公司盖章，纵观全案：本案的证据已经能够证明①胡书青是项目负责人；②本案所涉款项用于项目材料采购，采购的明细得到项目收货员的认可；③在项目收货员与上诉人对账后，项目负责人出具欠款手续。本案的操作符合工地的管理，完全不需要公司再出具任何证明。反过来说，本案所涉工程采购很多，每一项采购东浒公司都亲自盖章、亲自结算吗？如果东浒公司真是如此严格的管理工地，应该提供相关依据。事实上，东浒公司在庭审中的表现根本不清楚工地材料的来源。

综上，请求法院依法改判或发回重审本案，以维护司法公正。

被上诉人东浒公司口头答辩称，第一，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。第二，根据2018年6月12日江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答第25条，建设工程领域项目部或者项目经理，不具备对外借款的资格，其以施工企业名义对外借款，出借人要求施工企业承担还款责任的，原则上不予支持。根据该指导意见，胡书青出具给***的欠条是其个人行为，其无权代理东浒公司。请求驳回***的上诉请求。

原审被告胡书青未到庭也未向本院提交书面意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令胡书青归还***材料款180万元，并按照年利率15%承担自2018年2月26日至清偿之日止的利息；2、判令东浒公司对胡书青的还款义务承担连带责任；3、判令胡书青、东浒公司承担诉讼费用。***后变更诉讼请求为：判令胡书青、东浒公司归还***材料款180万元，并按照年利率15%承担自2019年2月26日至清偿之日止的利息；判令胡书青、东浒公司承担诉讼费用。

一审中，***提交如下证据材料：1、欠条两页，以证明胡书青于2019年2月26日向***出具欠条三份，其中两份载明欠款为180万元，款项均用于东方盐湖城温泉酒店别墅ＡＢ区材料款；落款时间为2018年2月26日的借条，也是2019年2月26日同一天书写，是按照胡书青的承诺利率15%计算了一年的利息25.5万元，该欠条证明欠款年利率是15%。2、借条一份、银行账户交易明细一组、送货单一组、证人证言一组，以证明案涉180万元垫付款的来源和构成。来源是向梁金平借款170万元（由梁金平的母亲高红弟转账给***）、向袁月美借款10万元。对于欠款构成，其中1031662元系工地现场收货员王某书写的借条（均用于材料款的支付，有材料到工地，经王某收货，***付款，王某记账结算），该借条的落款时间为2017年7月6日，实际应为2018年7月6日。其余均为***汇给胡书青的款项、支付材料款。其中2017年7月19日汇款50万元给胡书青用于购买模板，有送货单佐证（6份，金额合计423200元，第一份送货单日期为2017年7月19日，与***向胡书青转账时间吻合）、2017年10月18日汇款15万元给胡书青用于购买砖，与证人证言佐证。2017年9月14日汇款1万元给胡书青。2017年8月1日汇款5万元给江皖建材用于支付建材定金、以上汇款和经王某的款项共计1731662元，剩余款项是现金给付。3、（2020）苏0413民初5340号民事判决书一份、送货单复印件三页九张，送货单载明的送货地址就是案涉工程，其中一张送货单载明了“东浒建设”四个字，足以证明该货物是东浒公司所用。2017年10月22日向王海利支付43000元，2018年6月25日支付5万元，共计93100元。4、（2020）苏0413民初1639号民事判决书打印件一份、东方盐湖城温泉度假酒店别墅ＡＢＣ区（部位）签证单照片打印件一份、工程款支付报审表打印件一份。判决书载明案涉工程由东浒公司承建。胡书青为该项目招聘人员。签证单显示施工单位为东浒公司，胡书青代表东浒公司签字；工程款支付报审表中盖有东浒公司项目部章，胡书青在施工单位处签字。该组证据证明东浒公司承建案涉工程，胡书青为该项目负责人。胡书青向***出具欠条是代表东浒公司所为。5、王某出具给***的借条十四份，系上述1031662元借条的构成中的一部分，该组借条的落款时间可以佐证王某出具给***的1031662元借条的时间应该是2018年而非2017年。6、朱志成出具的证明一份，以证明东浒公司案涉工程因施工购买木桩15000元；施建华出具的证明一份，证明东浒公司案涉工程空调款等共计28600元；收款收据或送货单四页十份，证明***为案涉工程购买木方共计支出362781元，其中编号为2965201的送货单金额为78900元，与***银行账户交易明细中中2017年7月20日汇款78900元给刘前美相一致，刘前美与梁远东系夫妻关系；借款单一份，证明***支付1万元给王某用于购买材料，王某出具了借款单给***；木方运费收条四页九份，共计4550元，其中一份收条中载明了是盐湖城工地；茅山东方盐湖城工地结算单一份，系集装箱押金，***预付了4万元；模板送货单两页六份，证明模板金额是423200元；收条一份，证明***支付砖款5万元；常州市金柜集装箱有限公司收款收据一份，载明“东浒建工”支付40000元集装箱押金；2017年12月14日金坛区西城台新机电经营部收据一份，***支付了1330元购买消防带等材料；金坛城东华美电缆经营部收款收据一份，***支付了1600元；永兴五金建材销货单八份购买止水钢板共计74596元。目前现有票据汇总金额为645557元，本组证据原件是王某交给***的。

一审中，东浒公司对上述证据质证认为：1、欠条两页三份，其中第一份真实性有异议，落款日期由2018改成了2019，根据胡书青的书写习惯，欠条主要内容分成三行，间隔都差不多，“此款用于盐湖城”等内容，明显属于后续添加的，我方认为其添加的目的就是想将该款与案涉工程联系起来，从而要求我方承担责任。我方认为该欠条变造了内容，根据证据规则，伪造或者变造的证据不能作为定案依据。2、借条和银行账户交易明细，该借条与本案没有关联，应是***与王某之间的民间借贷关系，借条上所写的用于工地，也只能证明王某借到钱以后用于什么地方。银行账户交易明细显示主要的金额是***支付给胡书青的。该证据只能证明***与胡书青个人之间有民间借贷关系。3、（2020）苏0413民初5340号判决书的真实性无异议，但该判决书并未认定王海利与***之间的货物用于哪个工地，与本案关联性不足。签证单等证据是复印件，东浒公司不予质证。4、（2020）苏0413民初1639号民事判决书真实性无异议。5、王某的借条，系王某与***之间的借据，与本案没有关联性，相反可以证明***所主张的款项起源于王某个人向***借款。本案的基础法律关系应是民间借贷关系。6、两份证明属于证人证言，由于证人未到庭作证，该组证据不能作为定案依据。木材收款收据未显示是谁支付款项，木材用于哪里，与本案没有关联性。2017年6月10日王某签署的借款单，只能证明***和王某之间有民间借贷关系。收条以及送货单，除了2017年9月29日记载了东方盐湖城工地，其他的运费收条均未显示是谁付的款用于哪个工地，不能作为定案依据。2017年6月25日工地结算单显示是王某付的款，并非***。对于模板送货单，并非***付的款。2017年11月23日5万元的砖款收条，不能证明用于哪个工地且真实性存疑。收款收据都不能证明用于哪个工地。销货单显示的单位名称都是金坛路老板、沃老板，不能证明用于哪个工地，且有王某签字，收货人是王某，是王某经办，并非***垫付款直接用于购买材料。

一审法院对上述证据材料认证认为：1、胡书青出具给***的三份欠条，金额170万元的欠条落款日期有改动，从书写习惯看，其中“此款用于盐湖城……材料款”显属添加，不应单独作为证据使用。金额22.5万元的欠条落款日期为2018年2月26日，且未载明系利息，无法达到***的证明目的。金额10万元的欠条可佐证胡书青欠付***款项，但无法证明与东浒公司的关系。2、王某出具给***的1031662元的借条，形式上看系借条，而非欠条或记账单，且落款日期为2017年，***无其他证据佐证该时间内向王某支付了相应款项。银行账户交易明细一组，其中个别汇款可与***提交的收款收据、送货单等相印证（如2017年8月22日支付给刘寿芳的5630元），该银行账户交易明细真实性当事人无争议，该院予以确认。3、（2020）苏0413民初5340号民事判决书，该判决书为生效判决，应予采信，但该院在该案中并未认定涉案材料系本案案涉工程使用。4、（2020）苏0413民初1639号民事判决书一份，该判决书为生效判决，载明2018年1月1日前，胡书青为东浒公司案涉工程的项目负责人，该院予以采信。签证单、工程款支付报审表为复印件，无法与原件核对，不予采信。5、王某出具给***的借条，从形式上看为借条，而非欠条或记账单，无法证明“借款”用途，无法证明***直接向材料供应商支付材料款。6、案外人的证明，应系证人证言，证人未出庭作证，该院不予采信。7、收款收据、送货单、收条等，仅有个别款项可与***的银行账户交易明细等相印证，***庭审中明确该组材料系王某交付，即无法证明单据中的款项均是有***直接向材料供应商支付，其中工地结算单（40000元）载明收款日期为2017年6月25日，与***陈述的款项来源时间不符，该院不予采信。

一审审理过程中，***申请王某到庭作证，王某陈述：我是胡书青的姐夫。2017年、2018年跟胡书青在东浒公司干活，工程是盐湖城温泉大酒店，负责工地买材料、收货。是胡书青叫我到工地上干活的，我不知道他与东浒公司什么关系。***也在工地上做，开始是安全员，后来做采购，胡书青只买了模板和砖头。工地进材料没有钱，***就付钱，我就打借条给***，证明钱是他付的。1031662元的条子是2018年的，2017年才开工，不可能有这么多材料款。***在工地上是胡书青付工资给他。我们是每个月做考勤发生活费，是公司打卡，***没拿过生活费，当时叫他办卡，他没办。***对证人证言质证认为：可以证明***和证人都在盐湖城工地工作，***所付出去的钱都是工程所需材料款。东浒公司对证人证言质证认为：根据***提供的书证（借条），王某出具的时间是2017年7月6日，而证人王某当庭陈述系2018年出具。就证据的效力来说，书证的证明效力明显高于证人证言。按照王某出具的借条时间为2017年7月6日，按照***所说的借到180万用于工程的时间是2017年7月和10月，相互矛盾。

一审庭审中，***陈述：我在案涉工程中担任安全员，后来负责买材料，王某负责收货。我支付材料款给材料商，王某给我打条子。我通过现金、银行转账、微信、支付宝等方式付款，款项来源是我向别人借的180万元。其中胡书青说要买模板、买砖等，我转给了胡书青。我是胡书青聘进去的，当时胡书青说不会亏待我，我就没问（工资），没有付给我工资。我跟胡书青是亲戚关系，我不清楚胡书青和东浒公司是什么关系，我认为老板是东浒公司。（借钱垫付）是因为和胡书青是亲戚，他说是东浒公司的，跟在后面不会少我钱，不会亏待我，我是看东浒公司。

一审庭审中，东浒公司陈述：案涉东方盐湖城温泉度假酒店别墅ABC区工程是我公司承接的，胡书青是该工程项目负责人，是实际施工人，他与我公司应是挂靠关系。案涉工程所有资料已被常州市监察委调用，我方无法提交。案涉工程尚未最终决算，我公司已支付给胡书青2146万元，已超过他的进度款。

一审法院认定如下事实：东浒公司承接了东方盐湖城温泉度假酒店别墅ＡＢＣ区工程，胡书青系该工程项目负责人。2017年7月18日、10月16日高红弟向***转账两笔共计170万元，2017年7月19日、9月14日、10月18日***向胡书青分别汇款50万元、1万元、15万元。2017年7月至2018年1月，王某陆续向***出具借条十四份。王某另向***出具借条一份，载明借款金额1031662元，落款日期2017年7月6日。胡书青向***出具欠条三份，分别载明“今欠***人民币拾万元整（￥100000元），欠款人：胡书青，2019.2.26”“今欠***人民币壹佰柒拾万元整（1700000元），此款用于盐湖城温泉酒店ＡＢ区别墅材料款，欠款人：胡书青，2019.2.26（该处2019的‘9’疑改写为‘8’，一审法院注）”“今欠***人民币贰拾伍万伍仟元整（￥255000元），欠款人：胡书青，2018.2.26”。

本案审理过程中，经***申请，一审法院于2021年3月12日作出（2021）苏0413民初353号民事裁定书，裁定冻结东浒公司的银行存款220万元或查封其等同价值的财产。

一审法院认为，债务应当清偿。胡书青向***出具欠条，应系其真实意思表示，双方债权债务关系明确，胡书青应当向***归还欠款。对于本案的两个焦点：

一、关于东浒公司是否需要承担还款义务的问题。第一，从款项支付来看，***主张的180万元，有66万元直接支付给了胡书青，现无充足证据证明该部分款项的用途即为案涉工程，对该部分款项只能认定系***和胡书青个人往来，而与东浒公司的关联性该院难以认定。***在本案中提交的大部分送货单、收款收据均不能与其提交的银行账户交易明细印证，无法反映其将一百余万元均用于购买材料并用于案涉工程。此外，上述收款收据、送货单等单据中绝大部分均未出现东浒公司相关信息，反而部分单据中的收货单位注明了“胡总”“沃老板”字样。因此，***所谓采购活动实际并未以东浒公司名义进行，而是以自己或胡书青个人名义进行，此节事实也与该院（2020）苏0413民初5340号民事判决书所认定事实相印证。同时，该案中***答辩称“胡书青与***说公司欠人家货款要支付，向***借50000元……老板也出具了借条给***”，如其陈述属实，其也应要求东浒公司出具欠条等手续，而非要求胡书青个人出具欠条。第二，如***确实付出了180万元用于案涉工程，确系胡书青向***借款、或者胡书青要求***垫付材料款，胡书青是否系履行东浒公司职务行为或构成表见代理。虽然东浒公司认可胡书青为其承接的案涉工地的项目负责人，但其认为胡书青与其系挂靠关系。东浒公司否认系其要求***垫付材料款，***也无证据证明与东浒公司之间达成了关于垫付材料款的合意。对于职务行为，本案中无证据证明胡书青有权代表东浒公司向他人借款或要求他人垫付工程款并承诺返还，故胡书青出具欠条并不能认定系履行东浒公司职务的行为。对于是否构成表见代理。根据法律规定,表见代理应从“行为人的行为在客观上是否具有代理权表象”“合同相对人主观上是否属于善意且无过失”两个方面进行审查。如***所述，胡书青出具欠条系代表东浒公司所为，如果当时***是为东浒公司垫付材料款，其应该要求胡书青出具东浒公司同意由***先行垫付材料款并承诺返还的书面协议，或东浒公司授权胡书青与***签订上述协议的授权委托书。而***在本案中并未提供相应证据。因此，即使***确为相关工程垫付了材料款，其在履行垫付行为时并非善意无过失。第三，***应当预见到其垫付款项存在的风险。首先，***庭审中陈述其在东方盐湖城温泉度假酒店别墅工程负责采购工作，认为“老板”是东浒公司，但其却未要求东浒公司与其签订劳动合同，也从未获得过工资报酬，甚至生活费都未领取过，此与常理不符。本案中，***又提交胡书青出具的“欠***工资拾万元”的欠条复印件，因此，可以认定***即使在该工程中从事采购工作，也系受胡书青雇佣，而非东浒公司。其次，作为公司采购，应当知晓一定的财务制度，***付款，不走公司账户、不向供货商索要发票、不做正式账册却以让收货员个人出具借条的方式记账，均与常理不符。因此，即使***确为相关工程垫付了材料款，根据本案查明的事实，其也应当预见到胡书青并非一般意义上的公司员工或代表，应当预见到其垫付行为东浒公司不予承认等风险。此外，***从他人处借得巨额款项为东浒公司垫付材料款而未要求东浒公司出具任何手续也与常理不符。综合上述情况，***未审查胡书青究竟是东浒公司员工还是工程承包者的身份，仍然进行垫付，其行为所产生的法律责任应由胡书青个人承担。***要求东浒公司承担所谓180万元垫付款给付责任的理由不能成立，该院不予支持。

二、关于利息问题。胡书青向***出具的欠条中并未载明利息及利息的计算方式，无法反映双方约定了欠款利息。因此，对***主张应按照年利率15%计算利息的诉请，该院不予支持。但胡书青未能及时偿还欠款，应当支付资金占用利息，该院酌定胡书青支付***自起诉之日（2020年12月18日）起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的利息。对于胡书青出具的金额255000元的欠条。该欠条落款日期为2018年2月26日，***陈述真实落款日期应为2019年2月26日，且该金额为170万元计算一年的利息。按照常理，出具欠条应系针对已产生的利息，也即欠条出具日期之前的利息。本案中，***变更后的诉讼请求为要求支付自2019年2月26日起计算的利息，也即其自述的255000元欠条签署日期之后的利息。故应认为***对该255000元在本案中并未主张。因此，对该欠条所载欠款，该院在本案中不予处理。***如认为其权利受到侵害，可另行主张。

综上，***的诉讼请求部分符合法律规定，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，遂判决：一、胡书青于判决生效之日起十五日内归还***欠款180万元并支付自2020年12月18日起至实际还款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21000元、保全费5000元，合计26000元，由胡书青承担（此款***已预交，胡书青应于判决生效之日起十五日内给付***）。

本案二审期间，本院组织当事人进行了听证。

上诉人***向本院提交：证据一，王某于2021年9月30日出具的情况说明一份以及照片一份，证明2021年9月30日王某向***出具情况说明，证明一、王某是跟着胡书青在东方盐湖城东浒公司的工地从事收货员的工作。二、收货员和***、采购员之间的结算，是由收货员向采购员出具借条的形式，证明采购员在工地上采购材料过程中的垫付款项，三、所有王某出具给胡书青、***的借条中的建材均用于盐湖城工地，与***及王某个人无关。四、王某与***之间不存在任何其他往来，除了在工地上，因为工作发生的借条。我们今天把手机带过来了，能够证明王某当时在医院的时候，向***出具情况说明的一个过程，因为王某本来要到庭作证，但是因为他现在是身体不适住院了。证据二，2021年10月13日今日头条。挪用公款并收受别墅是否应当并罚，从江苏省金坛长荡湖旅游度假区党工委原书记、管委会原主任孙国林案说起，该头条中特邀嘉宾常州市人民检察院第三检察部员额检察官罗枫明确本案所涉鑫峰置业开发的工程，也就是本案所涉的温泉度假酒店是东浒公司出资4000万，和鑫峰公司共同开发的，并且2017年4月东浒公司中标温泉项目并与鑫峰置业正式签订项目施工合同。证明：一、本案所涉合同是鑫峰置业发包给东浒公司的，并非像东浒公司所说系胡书青挂靠东浒公司承接。二、本案所涉工程在承接开发的过程中，涉及到相关的公职人员贪腐问题。

被上诉人东浒公司质证意见：对于第一份证据王某的情况说明，属于证人证言，按照民事诉讼法的规定，证人作证应当到庭接受各方当事人的质证，其证言才有可能被作为定案的依据。但是本案中证人王某并没有到庭作证，因此这份证据不能作为本案的定案依据。并且从内容上看，王某说其在工地上是收货员，那么按照我们的理解，收货员只是负责对采购的材料的数量、品种、规格等予以确定入库，对货款的审核与支付应当是项目部财务人员的职权范围。因此王某该说明的内容与常理不符，并且超出了其职权范围。王某在一审的时候已经出庭做过证，其证言在一审判决中已经予以了分析与评判，属于重复作证。对于证据二的真实性没有异议，但是对证明对象有异议，罗枫作为员额检察官，其发表的观点对本案有指导意见，我们不认可。就算罗枫在媒体上对孙国林刑事案件发表观点，也属于无权解释，个人观点，对本案没有任何指导意见，更不能作为定案的依据。其第二个证明对象是证明公职人员贪腐问题，我们认为与本案没有关联性，工作人员贪腐已经受到了刑事处罚，不表示东浒公司就应当支付给***180余万元，两者之间没有任何关联性。

被上诉人东浒公司提供：证据一，胡书青与东浒公司于2017年7月10日签订的《单项工程施工承包协议》，该证据一审法院曾经要求东浒公司提供过，当时由于孙国林贪腐案，东浒公司的这个证据跟财务记录均被常州市监察委调取至今未归还。该证据是在一审判决后东浒公司与鑫峰置业在工程竣工与结算的过程中，由胡书青提供给鑫峰置业以及东浒公司联合成立的决算清算小组，我们调取的只有复印件。该证据4.2.17约定，乙方（也就是胡书青）对外签订材料设备采购合同、设备租赁合同、制作安装等合同必须由甲方（也就是东浒公司）审核后加盖公司合同专用章，项目部印章（如有）的效力，仅限用于工程资料及相关工程签证。乙方胡书青禁止使用除公司合同专用章以外的任何印章，出具任何形式的债务凭证。凡未经东浒公司书面授权而产生的债务均由胡书青和行为人来承担，东浒公司无关。该内容的证明对象是胡书青在施工过程中是无权代表东浒公司对外签署任何债务凭证，就本案中胡书青出具给***的欠款手续均是胡书青的个人行为，不应当由东浒公司承担连带责任。再补充一下，经过东浒公司的确认，实际上东浒公司尚还需支付一部分工程尾款给胡书青，***实际上只需要申请一部分扣款。被上诉人东浒公司补充说明：***说根据合同可以显示东浒公司将自己承包的所有工程分包给胡书青，该理解错误。胡书青承包的土建的一个单项分包，另外还有7到8个单项工程，就是其他人签订的，不是全部分包，也不是变相的转包。证据二是辅助证据，省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答第25条，供***参考。

上诉人***质证意见：对该份证据的真实性不予认可。对于东浒公司所述的4.2.17条是东浒公司与胡书青单方面的约定，即使该份协议真实存在，也不能对抗***向东浒公司要材料款。退一步讲，即使该份协议是真实的，也因为违法而无效，因为该份协议实际上是东浒公司将自己承包的所有工程全部分包给了没有资质的胡书青，这明显是违法行为。对于由此带来的后果，东浒公司应当承担全部连带责任。该份证据如果是真实的，反而能证明胡书青在本案所涉工程中的管理权利，其管理的相关后果由东浒公司承担。对于东浒公司所说***的款项应当向胡书青来索要，根据该份协议的4.2.5条，未经东浒公司书面委托，胡书青是不得从建设单位收取工程款，也就是在东浒公司不同意的情况之下，胡书青要不到工程款，不可能把款项支付给***，所以所有的工程款最后的把控权其实是在东浒公司的手中，胡书青不可能跳过东浒公司向鑫峰公司要工程款，更不可能把该部分工程款支付给***。对证据二真实性无异议。该份解答中明确出借人有证据证明款项汇入施工企业，实际用于工程等情形导致有理由相信项目部或项目经理有代理权的，出借人要求施工企业承担还款责任的，可予以支持。本案中，第一，胡书青与***之间绝对不是一个单纯的借款关系，因为胡书青出具给***的是一份欠条，并不是借条，该份欠条所涉的180万元中有1031662元是全部用于工程的材料款购买，有王某的证人证言、相关的送收货单予以证明。剩余款项胡书青收款后，立即购买了相关的材料，其中收款50万元后立即购买了42万的模板。我方在一审中已经有足够的证据证明本案所涉的全部180万元均用于盐湖城温泉项目施工所用，也就是符合解答中所说的实际用于工程的情形，所以要求施工企业东浒公司承担还款责任应当予以支持。如果本案是一个借款关系，那么该180万元应当由***全额的打入胡书青账户，事实上我们打到胡书青账户的只有50万元、15万元和1万元，剩下来的款项都是陆陆续续打给了所有的材料供应商，然后由工地的收货员跟我们结算，发生了14次结算，在第15次结算的时候，把前面的所有结算计算在一起，结算出了1031662元的数据，该数据上的每一分钱都是用于工程的。另外要说明的是因为***替东浒公司工地进行采购，目前自己还在承担着还款责任，送到东浒公司工地的材料。因为是由采购员***去联系采购的，所以人家就来起诉***，要求***承担还款义务，但实际上该款项是用于东浒公司的，有王某的证言可以证明，有送货单上面东浒公司四个字可以证明，所以东浒公司应当归还本案所涉的180万元。

原审被告胡书青未到庭，也未向本院提交新证据。

本院对一审判决查明的事实予以确认。

本案二审争议焦点：东浒公司是否应当对案涉借款承担责任。

本院认为，法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应当承担不利的后果。建设工程领域，项目部或者项目经理不具有对外借款的职权，其以施工企业名义对外借款的，出借人要求施工企业承担还款责任的，原则上不予支持。出借人举证证明项目经理系获得施工企业授权，或具有款项进入施工企业账户、实际用于工程等情形，导致其有理由相信项目部或项目经理有代理权的，出借人要求施工企业承担还款责任的，可予支持。因此，施工企业对项目部或者项目经理对外借款承担责任的首要构成要件是项目部或者项目经理以施工企业的名义对外借款。本案中，胡书青是东浒公司东方盐湖城国际温泉度假酒店项目的项目经理，双方当事人均无争议，但是，***提供的案涉欠条，胡书青均未以东浒公司的名义出具，欠条中“此款用于盐湖城温泉酒店A、B区别墅材料款”的内容，仅是表明了款项用途，不足以认定胡书青以东浒公司名义出具欠条。***、胡书青也未提供证据证明胡书青获得东浒公司授权向***出具欠条。因此，***要求东浒公司对案涉借款承担共同还款责任的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。胡书青向***出具案涉欠条，其行为所产生的法律责任应由胡书青个人承担。

综上，上诉人***的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信，其上诉请求本院不予支持。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费21000元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　时　坚

审 判 员　　刘敬兵

审 判 员　　翟　翔

二〇二一年十二月二十二日

法官助理　　戴　强

书 记 员　　徐健珍