秭归福祥建设工程有限公司与邵阳市宝庆公路桥梁工程有限公司、江苏中瑞路桥建设有限公司、姊归县公路管理局案外人执行异议之诉一案民事二审判决书

广东省江门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤07民终3164号

上诉人（原审原告）:秭归福祥建设工程有限公司，住所地：湖北省秭归县茅坪镇金缸城新区车管所综合大楼**。

法定代表人：颜伏祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：颜松柏，该公司员工。

委托诉讼代理人：鲁志强，湖北聚维律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:邵阳市****桥梁工程有限公司，住所地：湖南省邵阳市北塔区***。

法定代表人：李洪敏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：韦彬，该公司员工。

委托诉讼代理人：甄逢柏，重庆坤驷律师事务所律师。

原审第三人：江苏中瑞路桥建设有限公司，住所地：江苏省泰州市海陵区*******。

法定代表人：葛忠，该公司董事长。

原审第三人：秭归县**管理局，住所地：湖北省秭归县*********。

法定代表人：熊作万，该局局长。

委托诉讼代理人：宋建华，该局副局长。

上诉人秭归福祥建设工程有限公司（下称福祥公司）因与被上诉人邵阳市****桥梁工程有限公司（下称宝庆公司）、原审第三人江苏中瑞路桥建设有限公司（下称中瑞公司）、秭归县**管理局（下称秭归公路局）案外人执行异议之诉一案，不服广东省开平市人民法院（2019）粤0783民初1433号民事判决向本院提出上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

福祥公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持福祥公司的诉讼请求，或将本案发回重审。(不服金额2006825.01元)；2、本案一、二审诉讼费由宝庆公司承担。事实和理由：

一、一审判决理由错误。1、一审判决理由中第一、二项，仅强调福祥公司因转包违法而不受法律保护，对宝庆公司的执行标的没有提及。宝庆公司基于申请执行的法律文书系一审法院(2016)粤0783民初3433号民事判决，该判决案由为挂靠经营合同纠纷，所认定的款项是宝庆公司借用中瑞公司的资质投标所产生的债权，该债权的形成也违反了法律禁止性规定，与福祥公司转包属同类性质，但一审判决对宝庆公司的违法不作任何评判。按照一审判决，宝庆公司借用资质的经营形式亦违法。2、一审判决理由不符合法律规定。一审判决理由中第三项认为中瑞公司与福祥公司属于内部约定不具有对抗第三人的法律效力，该理由与《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定不符，该规定允许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款，其目的在于及时维护实际施工人权益，因此福祥公司与中瑞公司之间的转包关系所产生的法律效力并不仅限于内部约定，一审判决上述理由不符合司法解释。3、一审判决适用法律错误。一审判决理由中第四项适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款与本案不符，依据该规定第二十五条第二款“案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书认定的执行标的权利人与依照前款规定得出的判断不一致的，依照本规定第二十六条规定处理”的规定，只有在法律文书认定的执行标的权利人与其他证据判断不一致时才能适用第二十六条的规定，就本案而言，福祥公司依据与中瑞公司签订的合作协议及其他证据已充分证明福祥公司系案涉工程的实际施工人且享有全部工程款、质保金及其他未结费用的所有权，与秭归县人民法院（下称秭归法院）的法律文书完全一致，福祥公司作为权利人的事实并不因法律文书而产生实质变化，因此本案适用第二十六条第二款缺乏前提条件，而应当直接适用第二十五条第一款第五项确认福祥公司为案涉工程款的权利人，从而排除一审法院的强制执行。其次，第二十六条第二款指的是案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案法律文书提出执行异议的情形，提出异议的时间是另案法律文书作出后，异议的依据是另案法律文书，但是本案并非如此，福祥公司提出执行异议时并未依据秭归法院的法律文书，当时福祥公司尚未向秭归法院起诉，而依据的是《公路工程合作施工协议书》及其他证据，秭归法院的法律文书是本案受理后开庭前形成，只是本案的证据之一，因此一审法院适用第二十六条第二款不符合本案的情形。

二、一审判决适用法律错误。本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条，一审法院适用该规定第二十六条是错误的，理由同上。

三、一审程序违法。一审开庭时，未组成合议庭进行审理，仅有审判长及书记员独任审理，判决书列明的审判员、人民陪审员并未出席法庭。

四、福祥公司的诉讼请求成立，一审应当予以支持。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第一项“案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的”的规定，以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条的规定，福祥公司对案涉工程款、质保金及其他未结费用享有完全的民事权益，具有事实证据和法律依据，有《公路工程合作施工协议书》及其他证据为证，有秭归法院的生效裁判文书印证，且符合《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。同时，福祥公司作为实际施工人的事实自与中瑞公司签订合作协议之日就已存在，对该项目的工程款亦同时享有所有权，上述事实并不因福祥公司何时向法院起诉而改变，福祥公司向秭归法院起诉只是确定了给付方式，并未影响或改变事实本身，也未创设新的权利义务关系。具上，案涉工程款、质保金及其他未结费用属于福祥公司，且由秭归公路局直接向福祥公司支付，中瑞公司对该工程款、质保金及其他未结费用不享有任何权利，若一审法院强制执行将妨害福祥公司工程款等权益的实现。

宝庆公司答辩称：福祥公司与中瑞公司之间的合作协议是否真实，宝庆公司不作讨论，但是宝庆公司认为福祥公司作为一家建筑公司应当知道无论是借用还是转包或者挂靠均是违法的行为。但是福祥公司仍执意为之，那么福祥公司就应当承担因违法行为带来的不利后果，即中瑞公司的款项有可能被挪用或者说被第三方协助执行。而宝庆公司作为善意的第三方不应当因为福祥公司与中瑞公司的违法行为而承担该不利后果。若福祥公司认为因中瑞公司而导致产生的损失，福祥公司可以按照其双方的约定，另案起诉而弥补福祥公司的损失。但就本案而言福祥公司不能以此为由来排除宝庆公司的强制执行。本案是案外人执行异议之诉，应该有两个焦点，一个是案外人是否有合法的权利。二是这个合法的权利，是否足以排除执行。福祥公司声称所享有的权利是违法的，而是否足以排除执行，是一个价值判断问题。即使宝庆公司承认福祥公司拥有权利但这个权利基于违法行为，也不足以排除宝庆公司依法申请的强制执行。

秭归公路局述称：第一，作为案涉项目和工程款的业主单位，秭归公路局当时是严格按照招投标法由中瑞公司作为合同履约方。直到今年年初以后，秭归公路局收到一审法院通知以后，秭归公路局才知道实际施工人为福祥公司。而此前在这个项目的实施过程中，秭归公路局作为业主单位，所有的工程款项都是支付给中瑞公司工程项目部账户上。第二，根据目前的审理情况和相关的法律规定，秭归公路局认为案涉的工程款应该属于实际施工人福祥公司所有。此前已有秭归法院和广东省江门市蓬江区人民法院予以了确认和判决。第三，秭归公路局将依据生效的法律文书、调解书或判决书积极配合法院予以执行。

福祥公司向一审法院起诉请求：中止对福祥公司以中瑞公司名义在秭归公路局的未结工程款、质保金以及其他未结费用2006825.01元的执行。

一审法院判决：驳回福祥公司的诉讼请求。案件受理费22854.60元(此款福祥公司已预交)，由福祥公司负担。

二审期间，福祥公司向本院提交一审法院（2016）粤0783民初3433号的民事判决书一份，证明宝庆公司申请本案执行的款项，是借用了中瑞公司的资质进行施工产生的债权，该债权跟福祥公司转包的中瑞公司的涉案工程性质是一样的。宝庆公司的款项也属于违法行为。一审法院对宝庆公司申请执行的款项没有做任何的说明，只说明福祥公司的款项属于违法行为。宝庆公司质证认为，对该份证据的真实性没有异议。但是对证明目的有异议。该判决是宝庆公司申请强制执行的依据，与本案申请执行异议之诉是没有任何关联。秭归公路局没有质证意见。本院经审查认为，福祥公司提交的上述证据属于一审期间可以提交而未提交的证据，且与本案待证事实并无关联性，亦不能证明其主张的事实，不属于二审中的新证据，本院不予采纳。

宝庆公司、中瑞公司、秭归公路局均没有提交新证据。

一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为：本案是案外人执行异议之诉。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕福祥公司的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：福祥公司是否对涉案执行款项享有足以阻却强制执行的权利，可以排除本案的执行？本院具体分析如下：

关于福祥公司是否对涉案执行款项享有足以阻却强制执行的权利，可以排除本案的执行的问题。福祥公司上诉认为宝庆公司借用中瑞公司资质产生的债权亦为法律所不容，且福祥公司与中瑞公司之间的转包关系所产生的法律效力不仅限于内部约定，一审法院适用法律错误。涉案《公路工程合作施工协议书》及秭归法院作出的生效裁判文书可证明，福祥公司作为实际施工人对该项目的工程款项享有所有权。对此，本院认为，首先，综观中瑞公司和秭归公路局签订的合同书以及福祥公司和中瑞公司签订的涉案《公路工程合作施工协议书》可知，涉案公路工程对外形式上由中瑞公司承包施工，对内实际上由中瑞公司将该工程整体转包给福祥公司实际施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，福祥公司作为实际施工人，既可向转包人中瑞公司主张涉案工程款项，也可向发包人秭归公路局提出诉请。依法理可知，该项请求权属金钱之债，其基础权利实质上是债权请求权，并不具有对抗第三人的法律效力，且秭归公路局在本案二审法庭调查中述称“其作为业主单位，当时是严格按照招投标法由中瑞公司作为合同履约方，且所有的工程款项都是支付给中瑞公司账户上”，福祥公司直至一审法院冻结中瑞公司在秭归公路局的涉案工程款项之前仍未向中瑞公司或者秭归公路局行使相关权利，故不能据此排除执行。因此，一审法院认定福祥公司仅凭其与中瑞公司签订的涉案《公路工程合作施工协议书》不足以对抗宝庆公司申请的强制执行行为，并无不当，本院予以确认。其次，根据本案查明的事实，宝庆公司因与中瑞公司、余程策挂靠经营合同纠纷，案经一审法院审理并作出生效的民事判决。本案中，一审法院于2019年2月25日冻结中瑞公司在秭归公路局的未结工程款、质保金以及其他未结费用合计2006825.01元，而福祥公司于2019年4月9日诉至秭归法院，秭归法院于2019年5月9日作出（2019）鄂0527民初699号民事调解书，确认福祥公司是涉案工程的实际施工人，秭归公路局尚欠中瑞公司的工程款7776601.95元直接支付给福祥公司。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”的规定，本案宝庆公司申请的强制执行属金钱债权的执行，而另案生效的（2019）鄂0527民初699号民事调解书作出时间是在一审法院依法冻结涉案争议款项之后。故一审法院认定福祥公司根据执行标的被查封后作出的生效法律文书提出排除执行异议不符合上述法律规定，亦无不妥，本院应予维持。福祥公司上诉以其对涉案工程款项享有所有权为由进而要求阻却强制执行的理据，不能成立，本院不予支持。

至于本案一审审理程序是否存在不当的问题。福祥公司上诉称一审开庭时未有组成合议庭进行审理，程序违法。但经查，一审法院于2019年6月26日组织各方当事人进行开庭审理的笔录上均有合议庭成员的签名。并且，福祥公司亦不能提供相关证据证实或说明一审法院存在严重违反程序且足以影响到其正常行使诉讼权利，故本院对福祥公司主张一审程序严重违法并要求将本案发回重审的上诉理由，不予采纳。

综上所述，福祥公司的上诉请求理据不足，不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22854.6元（已由秭归福祥建设工程有限公司预交），由秭归福祥建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴拥军

审判员　　陈　炜

审判员　　杨维国

二〇二〇年一月九日

书记员　　邓少洪