某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终1679号

上诉人（原审被告）：**，男，1974年11月1日出生，汉族，住贵州省开阳县。

委托诉讼代理人：赵玉婷，贵州培勇律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：***，男，1969年10月15日出生，汉族，住贵州省绥阳县。

委托诉讼代理人：徐红灵，贵州唯通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁祖琴，贵州唯通律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州聚城建设有限责任公司，住所地：贵州省绥阳县洋川镇雅泉大道（绥阳商会大厦12层），统一社会信用代码：91520323095479228G。

法定代表人：余登峰，公司总经理。

委托诉讼代理人：郭永生，贵州佳信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：文书贤，男，1965年1月5日出生，汉族，住贵州省绥阳县。

上诉人**、***因与被上诉人贵州聚城建设有限责任公司（以下简称贵州聚城公司）、文书贤建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省绥阳县人民法院（2020）黔0323民初1638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决第二项，改判贵州聚城公司承担连带清偿责任。事实与理由：***是与贵州聚城公司签订的合同，并非与文书贤签订的合同，即使借用资质，因借用资质是违法的，所以贵州聚城公司应当承担责任，且法院类似案件的判决均判决被挂靠单位承担了连带清偿责任。

贵州聚城公司辩称：一审查明事实清楚，已经查实了**与文书贤是实际施工人，合同上的印章并非我公司印章，我公司承担连带责任没有依据。

**辩称：我方并非签订合同主体，不是合同相对方，不应当承担责任，请求法院驳回***的上诉。

文书贤辩称：我对***的上诉请求不发表任何意见。

**上诉请求：撤销原审判决，依法改判或者发回重新审理以及本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人并非适格被告，不应当承担责任；2、一审重复支持钢管租赁费和民工劳务费；3、被上诉人已收款项为10096864元，一审认定已收款项金额错误。

***辩称：1、**与文书贤是合伙关系，文书贤承担连带责任没有问题；2、关于金额问题，一审已经核实清楚，没有异议，一审没有判决贵州聚城公司承担连带责任错误。

贵州聚城公司辩称：一审查明事实清楚，已经查实了**与文书贤是实际施工人，合同上的印章并非我公司印章，我公司承担连带责任没有依据。

文书贤辩称，其认可**的陈述。

***向一审法院起诉请求：1、判决被告支付劳务费3,020,516.65元；2、本案诉讼费由被告承担。

一审认定事实：2016年11月1日，文书贤借用贵州聚城建设有限责任公司资质与无分包劳务资质的***个人签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定工程名称为绥阳县河畔明珠；工程地点为绥阳县诗乡大道；建筑面积约为26,500平方米；承包方式为劳务大清包；工程合同价款为10,800,400.00元（工程增量另行计算给付）。合同签订后，***履行了施工义务，2019年3月26日，文书贤与***对已施工的工程进行了结算，应付劳务费、补偿电梯租赁逾期费用、钢管赔偿款总额为12,086,200.00元，2020年1月16日，经财务李忠强对账，已付***9,264,476.00元，尚欠***劳务费、补偿电梯租赁逾期费用、钢管赔偿款共计2,821,724.00元，至今未付；2019年元月14日，文书贤向***出具《签证单》，约定2017年10月31日后，其应承担继续使用钢管的租赁费197,892.65元，应在总决算金额外向***支付，但该款至今未付；2016年12月14日，***向文书贤派出民工做“弯锚杆钢筋”点工，其应向***支付民工劳务费900.00元，但该款至今未付，以上未支付款项共计3,020,516.65元。现***的施工工程已交付使用。

另查明：文书贤与**系合伙关系，共同履行***与文书贤签订的《建设工程施工劳务分包合同》义务，李忠强系文书贤与**的财务人员。在诉讼过程中，***提出诉讼保全申请，对贵州聚城建设有限责任公司的银行账户进行了冻结，产生保全费5,000.00元。

一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条和第二十九条的规定，签订承包、分包建设工程施工合同的主体应为依法取得资质证书的单位。本案中，文书贤与***签订《建设工程施工劳务分包合同》系对建设工程施工合同的分包行为，该分包行为违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该合同无效。***施工工程已交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及第十三条的规定，对***请求的款项3,020,516.65元，一审法院予以支持。因文书贤与**合伙经营涉案工程，系涉案工程的实际施工人，***请求的款项应当由文书贤与**共同承担支付义务。**提出已付***工程款为10,096,864.00元的抗辩，因其提供的证据不能证明其抗辩主张的事实，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，对**提出的该抗辩，一审法院不予支持。因贵州聚城建设有限责任公司对***的款项未承担支付义务，故***产生的保全费应当由***负担。因此判决：一、文书贤、**在本判决生效后一个月内支付***款项3,020,516.65元；二、驳回***的其他诉讼请求。

本院二审期间，**提供如下证据：1、2020年1月20日-2021年3月9日领款单、微信凭证、银行明细，证明***于2020年1月16日之后收到项目部工程款469635元；2、2018年2月11日、2019年2月2日、2019年7月5日、2019年8月11日、2019年12月3日用于支付涉案工程劳务民工工资394320元，该金额不包含在一审中已确认的9264476元金额内；3、李忠强与***的聊天记录，拟证明收款主体系***雇佣的工人；4、2020年1月21日的计算清单（周家文）、2017年12月14日欠条（梁坤勇），证实***尚欠周家文68100元和欠梁坤勇27860元。***对第一组证据中的六笔款项共计252130元认可，对其余没有***签字的不予认可；对第二组证据均以***未签字为由不予认可；对第三组证据的真实性无异议，认为相关工人系项目部雇请，由项目部付款，并非认可由***本人付款；对第四组证据因系复印件不予认可。

贵州聚城公司的质证意见为：拨款属实，但款项并非来源于公司，而是由**、文书贤自己设立项目部，与公司无关，合同的相对方系***、**和文书贤。

文书贤的质证意见为：对于2020年1月16日后的付款属实，若没有***与民工的结算，**不会支付。2020年1月16日前，因***不在，我们自己雇请一些杂工，先把工人的工资支付完毕，后面再区分哪些是***雇请的工人，哪些是我们雇请的工人。

结合二审提交的证据，本院认定，除一审认定***已收取的款项外，对二审期间，***认可已收取的252130元予以认可，本院查明的其余事实与一审查明事实一致。

本院认为，本案争议的焦点为：1、***已收取的劳务款是多少；2、钢管租赁费以及民工租赁费是否应当扣除；3、贵州聚城公司以及**是否应当承担责任；

关于第一个焦点。从2020年1月16日对账单来看，***已收取的工程款为9264476元。**认为，该对账单并非结算单，且不包含2020年1月16日前部分已支付款项394320元和2020年1月16日后已支付的款项469635元。***在二审中，认可该对账单后其收到了252130元，对其余金额不认可，对不认可的部分，本院评析如下：

（1）关于**主张2020年1月16日前支付给***的394320元。经查，**主张的该394320元，全部系支付给案外人，没有***的签字以及委托支付凭据，也没有***与案外人的结算，且双方在2020年1月16日前对已付款项进行清理时，也没将该部分金额列为已付款项金额清单中，加之从文书贤的陈述来看，项目部自己也雇请工人，故无法确定该部分金额系支付给***雇请的工人还是项目部自己雇请的工人，因此，仅凭**提交的证据，不足以证明该部分金额系代***支付的工程款，不能作为本案中已付款项。

（2）关于**主张2020年1月16日后其余的已支付217505元。经查，除周家文和梁坤勇外，其余支付款项既没有***委托支付凭据，也没有***与案外人的结算，且如前所述，无法确定该部分金额系支付给***雇请的工人还是项目部自己雇请的工人，此外，根据**关于***对项目部表示见结算清单及欠条即代为支付的陈述，该部分金额亦不符合支付的条件，因此，对于周家文和梁坤勇外的金额，不能作为本案已付款金额。对于支付给周家文的10500元以及支付给梁坤勇的5000元，**提供了结算清单和欠条，虽然系复印件，但***认可其出具过给此两人，且款项未付清，因此，对于支付给梁坤勇和周家文的金额可以认定系代***支付，可以作为已付工程款，但对于给梁坤勇和周家文尚欠金额，因***不同意由项目部代付，且项目部并未实际支付，故不能作为已付工程款。

因此，根据以上分析，除一审已经认定***已领取工程款9264476元外，本院二审认定***已领取的工程为9532106元（一审认定的9264476元＋***二审认可的252130元＋支付给周家文的1500元+支付给周家文的2000元+支付给周家文的2000元+支付给周家文的5000元+支付给梁坤勇的5000元）。

关于第二个焦点。一审中，**对签证单和租金费用结算表无异议，认为钢管租赁费197892.65元应当从诉讼请求中扣除。从签证单来看，明确载明2017年10月31日后钢管租赁费由甲方（项目部）承担，且不在总决算中计算，因此，**主张该钢管租赁费包含在最终结算金额的12086200元中的理由不能成立。关于“弯锚杆钢筋”民工劳务费900元，此款发生在2016年12月，产生在双方2019年3月26日结算前，现有证据不足以证明该款项属于结算之外的费用，故对于***主张该900元，本院不予支持。综上，***的剩余劳务款项为2751986.65元（12086200元+197892.65元-9532106元）

关于第三个焦点。本案所涉劳务分包合同，虽然以贵州聚城公司的名义与***签订，但文书贤并非该公司工作人员，签订合同时，也没有出具该公司的授权委托书，实际履行中，贵州聚城公司也没有向***支付款项，故文书贤系借用贵州聚城公司的资质，双方属于挂靠关系，在挂靠关系下，以被挂靠公司的名义对外签订的合同的实际履行的主体系挂靠人，并非被挂靠人。***要求贵州聚城公司承担连带责任，由于连带责任需法律规定或当事人约定，故对于该请求，本院不予支持。关于**的责任问题，涉案项目虽然由文书贤挂靠签订，但文书贤与**系合伙人，一审判决**与文书贤共同承担责任并未增加其负担，并无不当。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回，**的上诉请求部分成立，一审认定事实部分错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省绥阳县人民法院（2020）黔0323民初1638号民事判决；

二、文书贤、**在本判决生效后一个月内支付***款项2751986.65元；

三、驳回***的其余诉讼请求以及**的其余上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费30,964.00元，由文书贤、**负担28177元，由***负担7787元以及保全费5,000.00元；二审案件受理费61928元，由**负担28208元，***负担33720元。

本判决为终审判决。

审 判 长　袁晶晶

审 判 员　马天彬

审 判 员　娄　强

二〇二一年五月七日

法官助理　王鸿雁

书 记 员　姜　璇