江苏银翔钢结构工程有限公司与江苏雅仕园食品宿迁有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

文书内容

江苏省宿迁市宿城区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏1302民初7964号

原告：江苏银翔钢结构工程有限公司，住所地江苏省大丰市经济技术开发区,统一社会信用代码91320982703892754B。

法定代表人：李岷生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：沈雪伟、侯钟鲁，江苏天淦律师事务所律师。

被告：江苏雅仕园食品宿迁有限公司,住所地宿迁市经济技术开发区金鸡湖路南侧，统一社会信用代码91321391583744051P。

法定代表人：宋江云，该公司总经理。

委托诉讼代理人：石青（该公司员工），女，1985年12月26日出生，住江苏省邳州市。

委托诉讼代理人：耿明，江苏运通律师事务所律师。

第三人：王凤玉，男，1972年9月11日出生，住滨海县。

原告江苏银翔钢结构工程有限公司（下述简称银翔公司）诉被告江苏雅仕园食品宿迁有限公司（下述简称雅仕园公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月18日立（2016）苏1302民初8298号案件予以审理，后被告雅仕园公司提起反诉，本院予以受理，本院于2018年6月20日作出（2016）苏1302民初8298号民事裁定书。原告银翔公司不服该裁定提起上诉，宿迁市中级人民法院作出（2018）苏13民终3186号民事裁定书裁定撤销本院民事裁定书，将该案发回本院重审。本院于2018年10月11日立本案重新受理，被告雅仕园公司于2018年11月27日向本院撤回反诉申请，本院予以准许。后本院依法组成合议庭适用普通诉讼程序于2018年11月28日公开开庭进行审理。原告银翔公司委托诉讼代理人沈雪伟、侯钟鲁、被告雅仕园公司委托诉讼代理人石青到庭参加诉讼。2018年12月6日，王凤玉申请作为第三人参加本案诉讼，本院予以准许。后本案分别于2018年12月13日、2019年2月22日、2019年9月26日、2020年4月17日公开开庭进行审理，原告银翔公司委托诉讼代理人沈雪伟、侯钟鲁、被告雅仕园公司委托诉讼代理人石青、耿明、第三人王凤玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告银翔公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付合同范围内剩余工程款5773809.61元（含5%尾款），合同范围外增加工程量的工程款2613873.77元，合计8387683.38元；2、被告支付迟延付款利息6554938.27元（暂计算至2018年11月28日，之后利息以5773809.61元为基数按年利率24%计算至实际给付之日止，以2613873.77元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际给付之日止）；3、诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2014年1月，第三人王凤玉借用原告资质与被告签订建设工程施工合同，合同约定被告将其1#厂房、制品车间钢结构工程发包给原告施工，合同工期计划为2014年2月8日至2014年4月8日，合同价款为12425420元。合同签订后，原告按照约定于2014年6月30日施工完毕并交付被告使用，期间被告累计支付工程款6651610.39元，尚欠合同内工程量的工程款5773809.61元未支付，及合同外增加工程量的工程款2613873.77元未付。原告多次索要工程款，但被告一直拒不支付。现诉至贵院，请求支持诉请。

第三人王凤玉向本院提出诉讼请求：1、被告支付合同范围内剩余工程款5773809.61元（含5%尾款），合同范围外增加工程量的工程款2613873.77元，合计8387683.38元；2、被告支付迟延付款利息6554938.27元（暂计算至2018年11月28日，之后利息以5773809.61元为基数按年利率24%计算至实际给付之日止，以2613873.77元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际给付之日止）；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年1月，第三人借用原告资质与被告签订建设工程施工合同，合同约定被告将其1#厂房、制品车间钢结构工程发包给原告施工，合同工期计划为2014年2月8日至2014年4月8日，合同价款为12425420元。后因原告无总承包资质，为配合被告备案，第三人借用江苏建方建设工程有限公司（下述简称建方公司）资质与被告签订建设工程施工合同。第三人与被告约定该合同仅用于备案使用，不作为结算依据。后第三人按照约定于2014年6月30日施工完毕并交付被告使用，期间被告累计支付工程款6651610.39元，尚欠合同内工程量的工程款5773809.61元未支付，及合同外增加工程量的工程款2613873.77元未付。第三人多次索要工程款，但被告一直拒不支付。现诉至贵院，请求支持诉请。

被告雅仕园公司辩称：2012年，被告和江苏神州市政园林建设有限公司（下述简称神州公司）签署施工合同，被告将1#厂房、制瓶车间、办公楼发包给神州公司施工。后双方发生争议，江苏神州市政园林建设有限公司向宿迁市中级人民法院起诉，经该院作出（2013）宿中民初字第0027号民事调解书调解神州公司施工部分应得工程款440万元。2014年1月11日，第三人挂靠原告与被告签署合同、补充协议，被告将1#厂房、制瓶车间工程发包给原告，王凤玉为实际施工人。因原告无资质无法办理备案手续，2014年11月17日，第三人挂靠建方公司与被告签署合同、承诺书、补充协议。施工中王凤玉没有和被告进行结算过。现1#厂房已经竣工验收，但制瓶车间尚未竣工。

原告与被告签订的施工合同内约定的工程范围应包括1#厂房、制瓶车间的所有工程，并非原告和第三人主张的钢结构工程。原告和第三人主张的防火涂料、金刚砂、水电等均不属于合同外增项，系合同内工程部分。

被告已向第三人实际支付工程款7275325元。原告与被告签订的补充协议约定工程竣工之前的付款算借款，按月息2分计算利息。双方间的借贷关系合法有效，因此被告认为工程款已经用借款本息冲抵完毕。剩余的借款本息要求对方返还。

经审理查明：2012年10月5日，被告与神州公司签订《建设工程施工合同》，合同约定被告将1#厂房、制瓶车间、办公楼工程发包给神州公司，工程造价2100万元，工程内容为按图纸施工。2012年10月10日，被告与神州公司签订《附件：补充协议》。补充协议第二条约定：“工程内容：办公楼、1号厂房（钢构）、制瓶车间（钢构）工程，按图纸要求的土建、办公楼桩基、水电、消防、安装、防水、墙面保护等，达到图纸设计及相关管理部门验收要求。注：1、除按施工图纸要求进行施工外，另1号厂房（钢构）、制瓶车间（钢构）工程地坪面再加上金刚砂表面。2、办公楼卫生间的洁具、地砖、吊顶不再此项合同内。”补充协议第七条约定：“1、合同价款：本工程采用固定总价形式，工程资金来源:承包人自筹资金，全额承包。工程价款约为2100万元，以实际面积计算（其中1号厂房490元/㎡，制瓶车间490元/㎡，办公楼1280元/㎡）……3、工程款支付：双方约定该项目全部工程（办公楼、1号厂房、制瓶车间工程，图纸要求的土建、安装及消防等），竣工验收合格时发包方应在10日内付款200万元给承包方，扣除办公楼5%质保金，二个月内付清所有余款。注：钢结构（1号厂房、制瓶车间）验收合格后，发包方承担从钢结构验收合格至办公楼要求的验收合格时间150万利息，利息为月息2分。”

后被告与神州公司发生纠纷，神州公司向宿迁市中级人民法院提起诉讼。宿迁市中级人民法院立（2013）宿中民初字第0027号案件予以审理。该案审理中，宿迁市中级人民法院委托江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司出具《工程造价鉴定报告书》认定神州公司施工的工程量造价为4976356.89元，计价标准：按08清单计价规范，04省计价表计算，同时套用配套的费用定额。第三人王凤玉作为被告的顾问参与调解，后被告与神州公司依据该鉴定报告书达成调解协议，由被告支付神州公司440万元，宿迁市中级人民法院于2014年2月17日作出（2013）宿中民初字第0027号民事调解书。

2014年1月11日，第三人王凤玉借用原告资质与被告签订《建设工程施工合同》约定被告将1#厂房、制瓶车间工程发包给原告。合同协议书第一条约定：“工程承包范围：1#厂房、制瓶车间钢结构内容，包工包料，施工所需的机械，临时设施，包工期，包质量，包文明，包安全及文明施工。”合同协议书第二条约定工期为2014年2月8日至4月8日。合同协议书第四条约定合同价为12425420元。合同专用条款第12.4.1条约定：“关于付款周期的约定：钢结构厂房主钢架安装完付壹佰万，屋面瓦安装完毕付壹佰万元，验收合格后付总工程款95%，余额一年内付清”。

2014年1月11日，第三人王凤玉（乙方）另与被告（甲方）签订《补充协议书2》，内容载明：“乙方愿意无条件承担甲方与原施工方（乙方）江苏神州园林市政有限公司签订的合同及补充协议，在此基础上增加或确定如下条款：一、合同工期：本工程自开工日起总工期120天，其中办公楼120天内竣工验收合格，其中一号车间及制瓶车间60天内竣工验收合格。不可抗拒因素（停电、雨雪、强风等）工期顺延。现开工条件已具备，开工日期为2014年2月8日。二、已完成工程量（即江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司2013年9月18日工程造价鉴定报告书工程量）及费用的确立：1、乙方应对已完工程量，承担确定认可责任；2、评定费用，由三方协商，最终协商不成，最后由法院最后裁定为准；3、费用扣除，甲方从总价款中扣除，由甲方与原施工方江苏神州公司结算。三、工程保证金（20万）返还：全部钢结构工程厂房材料进甲方工地。四、乙方必须完成总工程：总工程是指合同要求全部所有工程，即交钥匙工程，乙方不得以任何借口拖延施工，或要求增加工程量。五、所有钢结构工程结束验收合格后，3个月内付工程总价的95%，余款5%，一年内付清。六、所有工程验收合格之前，甲方所有付款都算借款，月息2分。”

2014年1月13日，第三人王凤玉在被告与神州公司签订的《建设工程施工合同》、《附件：补充协议》内签字确认。

2014年11月17日，原告借用建方公司资质与被告签订《建设工程施工合同》。合同约定被告将1#厂房、制瓶车间、办公楼工程发包给建方公司，合同价款2100万元。同日，第三人王凤玉向被告书写《承诺书》，内容载明：“原合同承包方王凤玉（乙方）于2014年1月与发包方江苏雅仕园食品宿迁有限公司石某（甲方）签订《建设工程施工合同》及《附件：补充协议书》、《补充协议书2》。现在钢结构主厂房1号车间及制瓶车间大部分完工（1号车间的照明未完工及制瓶车间地坪还未做）。今应承包方王凤玉的要求更换承包人（乙方）名称，承包人（全称）改为：江苏建方建设工程有限公司（乙方）。以便用于办理房产证及向上延续的相关证件及手续。承包人王凤玉在此承诺：保证此次甲方（江苏雅仕园食品宿迁有限公司）与乙方（江苏建方建设工程有限公司）于2014年11月17日签字盖章的3份合同（GF-2003-2004）只用于办证、备案、工程结算使用，不具备其他法律效力；绝不利用此合同做任何有损甲方（江苏雅仕园食品宿迁有限公司）利益的事情，不得用于对甲方司法起诉。承诺人：王凤玉身份证号码：”。

2015年4月25日，第三人王凤玉以建方公司（乙方）名义与被告（甲方）签订《补充协议》，内容载明：“由我公司承建的江苏雅仕园食品宿迁有限公司，前期因监理和前期甲方与其他公司的一切问题与我公司无任何关系。我公司积极配合业主办理相关手续。共同达成以下协议，如有一方违反负相对的法律责任。1、江苏雅仕园食品宿迁有限公司必须将所有工程款汇入江苏建方建设工程有限公司指定账户（汇款前提供银行账号）。2、江苏雅仕园食品宿迁有限公司验收合格后三个月内付给江苏建方建设工程有限公司所施工完成工程量的造价95%，如违约自愿承担月息2%利息。3、江苏雅仕园食品宿迁有限公司负责组织甲方、乙方、监理共同做好工程量的认定，甲方按已完成工程量支付给乙方，甲方确保补充协议签订后拾贰日内完成所有工程量的认定，否则按乙方提供的工程量为准。违约方自愿承担一切费用。4、乙方保证甲方要求提供所有手续。本协议双方必须执行，双方不得违反。”

2016年6月8日，第三人王凤玉向被告出具《清帐证明》，内容载明：“我叫王凤玉，我施工的宿迁雅仕园公司的所有路面及下水道工程等全部结算完毕。本工程与其他任何公司或个人无关。”同日，第三人王凤玉另向被告出具《结账证明》，内容载明：“本人只使用江苏建方工程有限公司工程资质同江苏雅仕园食品宿迁公司签订施工合同，承建雅仕园宿迁公司办公楼、1号车间及制瓶车间，但到现在，办公楼还未动工，制瓶车间还有消防、油漆等余下工程至今尚未完工。江苏雅仕园食品宿迁有限公司的所有工程款统一由我结算，江苏建方工程有限公司以及颜怀柏无权结算。本人保证绝不反悔。本人愿意承担全部责任。”

另查明：第三人申请对其工程造价进行司法鉴定，经本院委托，江苏泽豪工程咨询管理有限公司宿迁分公司出具《工程造价鉴定意见书》认定：1、被告厂房钢结构工程神州公司施工的比例为19.93%，原告施工的比例为80.07%。2、增项工程：室内外管网工程394266.28元，厂区道路工程1202496.51元，厂区门口道路工程190940.39元，水电消防517805.7元，厂房室内金刚砂耐磨地坪工程964427.79元，化粪池3582.96元，钢结构防火涂料617624.64元。

被告不服该鉴定结论，申请证据保全。本院于2019年10月28日组织原被告及第三人至现场勘查，勘查显示：1、管网下无垫层；2、西门传达室处无花纹道路非第三人施工；3、制瓶车间除灭火器其余消防工程已完工。对于厂区道路，原被告及第三人约定由鉴定机构开孔取样。后被告申请对道路工程进行司法鉴定，经本院委托，元测检测技术（江苏）股份有限公司对涉案道路取样检测。经检测，现场取样的9个点位中，点2和点4混凝土厚度不达150mm，分别为136mm、142mm,其余点位均远高于150mm，甚至达到202mm。元测检测技术（江苏）股份有限公司出具《鉴定报告》认定：1、混凝土厚度不满足工程通知单及规范要求；2、碎石垫层满足工程通知单要求；3、未见明显的10%石灰稳定土。

后江苏泽豪工程咨询管理有限公司宿迁分公司经本院要求根据勘查笔录、元测检测技术（江苏）股份有限公司的《鉴定报告》出具《工程造价补充鉴定意见书》。补充意见认定：1、比例计算。按照江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司出具《工程造价鉴定报告书》的计价标准进行比例计算。（1）1#厂房、制瓶车间工程仅计算钢结构（含防火涂料，扣除制瓶车间未施工防火涂料工程量）的比例：总价6815461.62元，神州公司造价1381972.72元，比例20.28%；原告造价5433488.9元，比例79.72%。（2）1#厂房、制瓶车间工程比例划分包含图纸设计的所有内容（钢结构、土建、安装、金刚砂地坪），扣除制瓶车间未施工防火涂料工程比例：总价15335098元，神州公司造价2956557.14元，比例19.28%；原告造价12378541.84元，比例80.72%。2、室内外管网工程经现场勘验，管网垫层未施工，扣除垫层后总造价352656.99元。3、厂区道路原鉴定报告造价为1202496.51元，依据（2019）司鉴字第190010号的鉴定报告结论未见明显可见10%石灰稳定土，此部分石灰稳定土造价为230659.31元，扣除石灰稳定土基层后厂区道路总造价为971837.2元。4、原鉴定造价中消防灭火器未计。

再查明：2015年6月23日，涉案1#厂房完成竣工资料备案，宿迁市城建档案馆接收证明书内显示竣工时间为2015年5月12日，建筑面积21707.25㎡。

2018年5月30日，被告制作制瓶车间的竣工图，后将竣工图在宿迁市城建档案馆备案。备案后被告就制瓶车间办理了不动产登记，不动产权证号：苏（2018）宿迁市不动产权字0034167号，不动产权证显示建筑面积为3670.43㎡。2018年8月13日，被告将制瓶车间出售给王国良，后双方发生争议诉至本院，本院立（2018）苏1302民初7936号案件予以审理。

上述事实有《建设工程施工合同》、《附件：补充协议》、《补充协议书2》、承诺书、《补充协议》、清帐证明、结账证明、工程联系单、建设单位工程通知单、竣工图、江苏省建设工程档案接收证明书、（2013）宿中民初字第0027号民事调解书、《鉴定报告》、《工程造价鉴定意见书》、《工程造价补充鉴定意见书》、不动产权证、（2018）苏1302民初7936号民事判决书及当事人陈述在卷佐证，本院予以确认。

本案争议焦点：1、原告与第三人谁有权主张工程款；2、第三人施工的工程造价；3、被告已付款数额；4、被告欠付工程款及利息数额。

争议焦点一。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第三人借用原告、建方公司资质分别与被告签订施工合同、补充协议，该借用资质行为违反法律规定，涉案施工合同、补充协议均无效。被告作为发包人在订立合同时明知且追求第三人挂靠施工，被告及第三人均具有受合同约束的意思，涉案施工合同、补充协议直接约束于第三人及被告。原告作为出借资质的被挂靠人，其虽作为合同签订人，但其相当于作为第三人的受托人签订合同，并非工程款债权的最终享有者。在发包人明知且追求挂靠施工的情形下，准用委托人的介入权，该合同直接约束于挂靠人及发包人。现第三人已以自己名义主张工程款，故原告无权再向被告主张工程款。涉案1#厂房已竣工验收，被告将制瓶车间的竣工图备案并取得不动产登记，应认定制瓶车间亦已竣工，第三人有权参照涉案合同约定主张工程款。

争议焦点二。第三人与被告共同主张双方履行的合同为以原告名义签订的《建设工程施工合同》，而非《补充协议书2》，该合同的固定总价为12425420元，本院予以确认。对于《建设工程施工合同》内工程范围约定“1#厂房、制瓶车间钢结构内容”的含义，第三人及被告存在争议。第三人主张钢结构内容仅指图纸内钢结构部分，不含其他。被告主张钢结构内容指钢结构厂房的图纸内所有施工内容。本院对被告的主张予以采信，理由如下：

首先，按照江苏泽豪工程咨询管理有限公司宿迁分公司套用江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司的评估报告的计价标准计算，图纸内钢结构部分的造价仅为6815461.62元。被告将钢结构工程以两倍价格发包给第三人，明显违背常理。而被告先与神州公司签订施工合同，该合同范围包括1#厂房、制瓶车间施工图纸内所有内容。按被告与神州公司间补充协议约定的490元/㎡计价，1#厂房、制瓶车间的造价为12435063.2元，与第三人签订的合同价12425420元相差仅不足10000元。第三人与神州公司退场后进场施工，其对神州公司的合同约定知情，并参与了被告与神州公司的工程款结算，在双方均知晓前手施工人的计价方式情形下，被告按近双倍价格与第三人签订合同明显有悖常理，相反被告按神州公司的合同价标准与第三人商定合同价更符合交易习惯。

其次，2014年11月17日第三人向被告签订的《承诺书》先载明其与被告签订施工合同、补充协议，后又称钢结构主厂房1号车间及制瓶车间大部分完工（1号车间的照明未完工及制瓶车间地坪还未做），按上下文行文顺序及整体语境理解，第三人陈述的施工项目应针对施工合同与补充协议的工程范围。如地坪、照明等土建、安装项目属于增项工程，按行文习惯应注明合同内已完工，增项工程未完工。

最后，神州公司签订的补充协议第七条约定：“钢结构（1号厂房、制瓶车间）验收合格后，发包方承担从钢结构验收合格至办公楼要求的验收合格时间150万利息，利息为月息2分”，可以认定被告及神州公司对1#厂房、制瓶车间工程称呼为钢结构工程。第三人接着神州公司施工，被告按习惯称呼1#厂房、制瓶车间工程为钢结构工程符合逻辑。

综上，本院认定第三人与被告签订施工合同的工程范围为图纸内1#厂房、制瓶车间的全部设计内容。因第三人与被告约定合同价为固定总价，扣除神州公司施工比例，第三人施工合同内工程量的工程款为10029799元。

对于增项工程。室内外管网工程造价为352656.99元，本院予以确认。被告主张该管网工程为合同内工程。本院认为，经本院要求鉴定机构已将图纸设计内的工程折算比例，该管网工程单独计价应为图纸外项目，对于被告该主张本院不予支持。

厂区道路工程造价扣除10%石灰稳定土后为971837.2元，本院予以确认。原告提出异议认为10%石灰稳定土无法通过肉眼查明，应采取化学检测方式检测。本院认为，10%石灰稳定土经长时间化学反应，应形成固状物，经鉴定机构现场勘查未发现10%石灰稳定土足以证明第三人未施工。即使通过化学检测方式检测出存在石灰，亦不能证明第三人严格按照被告要求施工了10%石灰稳定土。因此对原告该异议本院不予支持。被告提出异议认为厂区道路工程为合同内工程。本院认为，原被告合同内工程范围为1#厂房、制瓶车间工程，道路为厂房、车间外工程，对被告该异议本院不予支持。

厂区门口道路工程造价190940.39元、化粪池造价3582.96元，本院予以确认。综上，第三人施工的工程量总价为11548816.54元。

争议焦点三。被告为证明其付款数额，举证以下证据：

证据一，2014年3月13日第三人出具的100万元借条、2014年3月13日94万元转账记录。证明被告转账94万元至原告账户，另现金给付第三人6万元。

证据二，2014年4月8日第三人出具的60万元收条、2014年4月16日56.4万元转账记录。证明被告转账56.4万元给原告，另给付第三人现金3.6万元。

证据三，2014年4月23日原告和第三人出具的40万元收条、2014年4月23日37.6万元转账记录。证明被告转账37.6万元给原告账户，余款2.4万元现金给付第三人。

证据四，2014年6月27日第三人出具的10万元借条、2014年6月27日10万元转账记录。证明被告按第三人要求汇款10万元给案外人张群。

证据五，2014年8月2日第三人出具的5万元借条。证明现金给付第三人5万元。

证据六，2015年4月24日由第三人签字、建方公司盖章的唐某733524元工程款结算单、2015年9月16日由第三人、唐某签字、建方公司盖章的623524元唐某工人工资结算单、2015年9月16日唐某出具的说明、2015年9月16日623524元转账记录、2015年9月16日第三人出具的11万元收条、2015年9月17日11万元取款记录。证明第三人欠付唐某工程款623524元，由被告转账支付，被告另向原告现金支付11万元。

证据七，2015年9月16日第三人签字的胡某225836元工程款结算协议、2015年9月16日第三人签字的王振强251695元工程款结算协议、2015年9月16日477532元转账记录、2015年9月16日第三人出具的84270.37元收条、2015年9月17日被告的84270元取款记录。证明被告为第三人转账支付477532元工程款，另现金给付84270元给第三人。

证据八，2015年9月16日第三人出具的100万元收条、2015年9月16日84万元转账记录。证明被告为第三人归还案外人彭超虎100万元债务，其中转账84万元，现金给付第三人16万元。

证据九，2015年9月16日王凤玉出具的15万元收条、2015年9月17日15万元取款记录。证明被告现金给付第三人15万元。

证据十，2015年9月25日第三人出具的130万元收条、2015年9月25日130万元转账记录。证明被告给付第三人130万元。

证据十一，2016年1月18日100万元转账记录。证明被告给付第三人100万元。

证据十二，2016年1月27日50万元转账记录。证明被告给付第三人50万元。

证据十三，2016年8月27日第三人出具的借条、2016年8月30日3万元转账记录。证明被告给付第三人3万元。

第三人质证认为：证据一、证据二、证据三，真实性无异议，转账已收到，但被告未支付现金，实为被告按月利率2%扣除3个月利息。证据四，真实性无异议，款项收到。证据五，真实性无异议，但款项未支付，第三人未抽回条据。证据六、证据七、证据八，真实性无异议，仅收到转账，被告未支付现金，现金支付的条据均为按月利率5%扣除的3个月利息。证据九、证据十、证据十一、证据十二、证据十三，真实性无异议，款项均收到。

本院认证认为：证据一、证据二、证据三，真实性本院予以确认。原告、第三人在证据三的收条内注明：“按合同规定贰佰万**结构工程款甲方已付清（应借工程款）剩余工程款在工程验收后三个月内结95%。”涉案其他借条、收条均由第三人个人出具，但该收条由原告、第三人共同出具，该加注的内容应视为原被告、第三人的结算行为，三方结算至2014年4月23日被告已按合同约定的付款进度支付200万元完毕。该结算行为合法有效，即使存在第三人主张的扣利息行为，亦视为第三人通过结算予以认可。故本院认定上述三证据可以证实被告已履行200万元付款义务。

证据四，真实性本院予以采信。第三人认可已收到款项，本院予以确认。

证据五，真实性本院予以采信。第三人出具的系借条，现第三人不认可收到款项，被告应举证证明现金交付事实，现被告无此证据，对被告主张已付款5万元本院不予支持。

证据六、证据七，真实性本院予以采信。第三人认可已收到转账款项，本院予以确认。对于被告主张现金支付的款项，本院认为，第三人书写收条时被告尚未取款，该收据不能证明第三人已收到款项。被告的取款记录为书写收据的第二日，仅能证明被告取款，并不能证明所取款项已向第三人交付。另外，证据六、证据七、证据八、证据九的形成时间均为2015年9月16日。按被告主张其向第三人分别支付了4笔现金，同一日内被告完全可以一笔支付，由第三人书写总的收条，被告刻意要求第三人分开出具收据并于第二日分开取款，有悖常理。第三人主张现金收据系利息条据具有一定的合理性，应加大被告就现金支付的举证责任，现被告无其他证据证明其已向第三人交付现金的事实，应承担举证不利后果，对被告该主张本院不予支持。

证据八，真实性本院予以采信。第三人认可已收到转账款项，本院予以确认。对于被告主张现金支付的款项，本院认为，同上文论述，该收据同为2015年9月16日出具，且四笔现金中仅该笔无取款记录，应加大被告就现金支付的举证责任。被告无其他证据证明其已向第三人交付现金的事实，应承担举证不利后果，对被告该主张本院不予支持。

证据九、证据十、证据十一、证据十二、证据十三，真实性本院予以采信。第三人认可已收到款项，本院予以确认。

综上，本院认定被告已支付第三人工程款合计7021610.39元。

争议焦点四。被告主张按第三人与其签订的《补充协议书2》约定，其于竣工前所有付款视为借款，应按月利率2%计息。本院认为，首先，《补充协议2》就工程范围、工期、工程计价方式、付款方式的约定与原告签订的施工合同均不同。虽然冠以补充协议的名称，但除了工程范围、工期有重叠外，第三人与被告实际上于2014年1月11日签订了两份独立的、完整的施工合同，而非第三人与被告通过签订补充协议方式变更了施工合同的部分内容。该两份合同不能同时适用，应择一履行，若适用一份合同的同时选择性适用另一份合同内条款则对合同相对方不公。其次，《补充协议2》作为完整的合同其条款具有系统性、关联性，计价方式和付款方式共同组成了工程款支付的约定，在不适用计价方式的情况下亦不能单独适用付款方式。最后，争议焦点三内被告举证的证据三可证明被告与第三人系按以原告签订的施工合同约定的付款方式履行，而非按《补充协议2》履行。因此，涉案合同无效，第三人与被告实际履行的为原告签订的施工合同，故对被告主张参照《补充协议2》的约定计算利息，本院不予支持。

被告已付工程款7021610.39元，尚欠付第三人工程款4527206.15元应予支付。关于被告主张第三人于2016年6月8日书写清帐证明、结账证明，涉案工程款已结算完毕。第三人辩称书写该材料系为了不让建方公司与被告结算工程款。本院认为，被告于2018年11月28日庭审中自认其第三人未与其结算过，相反因双方未结算才导致第三人申请司法鉴定，故对第三人该主张本院予以采信，对被告该主张本院不予支持。

关于第三人的利息主张。第三人与被告于2015年4月25日签订的《补充协议》无效，违约责任的约定亦无效，对第三人主张按月利率2%计算被告逾期付款的违约责任本院不予支持。被告未能及时给付第三人工程款，应赔偿第三人的资金占用损失。按第三人与被告于2015年4月25日签订的《补充协议》及第三人于2014年4月23日出具收条约定，被告应于工程竣工后三个月内付至工程款的95%。涉案1#厂房于2015年5月12日验收，但制瓶车间并无验收资料无法确定验收时间。第三人主张被告于2014年6月1日实际使用涉案工程，但无证据证明，本院不予采信。本院酌定以制瓶车间竣工图制作时间2018年5月30日起算3个月作为计算第三人资金占用损失的时间。对于95%工程款的资金占用损失，本院以3949765.3元为基数自2018年8月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。对于剩余5%的工程款，原告签订的施工合同内约定竣工后一年内付清，该部分资金占用损失，本院以577440.85元为基数自2019年5月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工红纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告江苏雅仕园食品宿迁有限公司于本判决生效之日起十日内给付第三人王凤玉工程款4527206.15元及利息（以3949765.3元为基数自2018年8月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止；以577440.85元为基数自2019年5月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；

二、驳回原告江苏银翔钢结构工程有限公司的诉讼请求；

三、驳回第三人王凤玉其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费222880元（原告江苏银翔钢结构工程有限公司预缴111440元，第三人王凤玉预缴111440元），保全费5000元（江苏银翔钢结构工程有限公司预缴），鉴定费264600元（第三人王凤玉预缴234600元，被告江苏雅仕园食品宿迁有限公司预缴30000元），合计492480元，由原告江苏银翔钢结构工程有限公司负担116440元，第三人王凤玉负担83422元，被告江苏雅仕园食品宿迁有限公司292618元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费。

审　判　长　　张　啸

人民陪审员　　王贵珍

人民陪审员　　朱龙虎

二〇二〇年五月十一日

书记员张琳