江苏雅仕园食品宿迁有限公司、江苏银翔钢结构工程有限公司与***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏13民终2469号

上诉人（一审被告）：江苏雅仕园食品宿迁有限公司,住所地江苏省宿迁市经济技术开发区金鸡湖路南侧。

法定代表人：宋江云，该公司总经理。

委托诉讼代理人：佟辉，江苏鹿鼎律师事务所律师。

被上诉人（一审第三人）：***，男，1972年9月11日出生，住江苏省滨海县。

委托诉讼代理人：沈雪伟，江苏天淦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：侯钟鲁，江苏天淦律师事务所律师。

一审原告：江苏银翔钢结构工程有限公司，住所地江苏省大丰市经济技术开发区。

法定代表人：李岷生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：沈雪伟，江苏天淦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：侯钟鲁，江苏天淦律师事务所律师。

上诉人江苏雅仕园食品宿迁有限公司（以下简称雅仕园公司）因与被上诉人***、一审被告江苏银翔钢结构工程有限公司（以下简称银翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初7964号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月15日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

雅仕园公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***一审诉讼请求。事实和理由：1.***与雅仕园公司实际履行的合同是雅仕园公司与江苏神州市政园林建设有限公司（以下简称神州公司）于2012年10月5日签订的建设工程施工合同、于2012年10月10日签订的“补充协议”以及2014年1月11日签订的“补充协议书2”，有***签字认可。2.施工合同约定工程固定价为12425420元，前期已经由神州公司完成部分施工内容，按照“补充协议2”约定，神州公司施工部分价款应该在合同价款中予以扣除。神州公司已完成工程为车间消防和油漆项目，鉴定机构认为该部分占工程总量19.28%的比例是错误的，应当按照该部分工程市场造价2956557.24元予以扣除。3.***于2014年8月2日出具的5万元借条，于2015年9月16日出具的11万元收条以及84270.37元收条，载明款项已经以现金方式支付完毕。***于2015年9月16日出具的100万元收条，其中84万元系转账支付，还有16万元系现金支付。4.2014年1月11日签订的“补充协议书2”第六条约定，雅仕园公司于工程验收合格之前支付的工程款都属于借款，按照月利率2%计算利息。***应当向雅仕园公司支付已付工程款利息，按照月利率2%计算至2018年8月30日，利息金额合计4527206元。雅仕园公司以***应支付的上述利息冲抵剩余工程款后，已经不欠工程款。

***二审答辩称：1.雅仕园公司在一审中已经和***共同确认双方履行的合同就是银翔公司核算出来所签订的合同。2.鉴定报告是专业的鉴定机构出具，鉴定机构在一审中对消防油漆等项目都作了释明，不包含消防及油漆在内。3.雅仕园公司上诉主张的4笔合计404270元均未实际支付。4.双方履行的协议不是“补充协议书2”。双方于2015年4月25日也签订了一份协议书，约定如果雅仕园公司迟延支付工程款，应当按照月息2%支付延迟的利息。如果雅仕园公司请求***按照月利率2%支付利息，按照公平原则，也应当照月利率2%支付逾期付款利息。

银翔公司同意***答辩意见。

银翔公司向一审法院提出诉讼请求：1.雅仕园公司支付银翔公司尚欠的合同内工程款5773809.61元（含5%尾款）以及合同范围外增加工程量的工程款2613873.77元，合计8387683.38元；2.雅仕园公司支付银翔公司迟延付款利息6554938.27元（暂计算至2018年11月28日，之后利息以5773809.61元为基数按年利率24%计算至实际给付之日止，以2613873.77元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际给付之日止）。

***向一审法院提出诉讼请求：1.雅仕园公司支付***尚欠的合同内工程款5773809.61元（含5%尾款）以及合同范围外增加工程量的工程款2613873.77元，合计8387683.38元；2.雅仕园公司支付***迟延付款利息6554938.27元（暂计算至2018年11月28日，之后利息以5773809.61元为基数按年利率24%计算至实际给付之日止，以2613873.77元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际给付之日止）。

一审法院认定事实：2012年10月5日，雅仕园公司与神州公司签订建设工程施工合同，合同约定雅仕园公司将1#厂房、制瓶车间、办公楼工程发包给神州公司，工程造价2100万元，工程内容为按图纸施工。2012年10月10日，雅仕园公司与神州公司签订“附件：补充协议”，第二条约定：“工程内容：办公楼、1号厂房（钢构）、制瓶车间（钢构）工程，按图纸要求的土建、办公楼桩基、水电、消防、安装、防水、墙面保护等，达到图纸设计及相关管理部门验收要求。注：1.除按施工图纸要求进行施工外，另1号厂房（钢构）、制瓶车间（钢构）工程地坪面再加上金刚砂表面。2.办公楼卫生间的洁具、地砖、吊顶不再此项合同内。”第七条约定：“1.合同价款：本工程采用固定总价形式，工程资金来源:承包人自筹资金，全额承包。工程价款约为2100万元，以实际面积计算（其中1号厂房490元/㎡，制瓶车间490元/㎡，办公楼1280元/㎡）……3.工程款支付：双方约定该项目全部工程（办公楼、1号厂房、制瓶车间工程，图纸要求的土建、安装及消防等），竣工验收合格时发包方应在10日内付款200万元给承包方，扣除办公楼5%质保金，二个月内付清所有余款。注：钢结构（1号厂房、制瓶车间）验收合格后，发包方承担从钢结构验收合格至办公楼要求的验收合格时间150万利息，利息为月息2分。”

后雅仕园公司与神州公司发生纠纷，神州公司向宿迁市中级人民法院提起诉讼，在该案审理中，宿迁市中级人民法院委托江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司出具《工程造价鉴定报告书》认定神州公司施工的工程量造价为4976356.89元，计价标准：按08清单计价规范，04省计价表计算，同时套用配套的费用定额。***作为雅仕园公司的顾问参与调解，后雅仕园公司与神州公司依据该鉴定报告书达成调解协议，由雅仕园公司支付神州公司440万元，宿迁市中级人民法院于2014年2月17日作出（2013）宿中民初字第0027号民事调解书对调解协议予以确认。

2014年1月11日，***借用银翔公司资质与雅仕园公司签订建设工程施工合同，约定雅仕园公司将1#厂房、制瓶车间工程发包给银翔公司。合同第一条约定：“工程承包范围：1#厂房、制瓶车间钢结构内容，包工包料，施工所需的机械，临时设施，包工期，包质量，包文明，包安全及文明施工。”第二条约定工期为2014年2月8日至4月8日。第四条约定合同价为12425420元。合同专用条款第12.4.1条约定：“关于付款周期的约定：钢结构厂房主钢架安装完付壹佰万，屋面瓦安装完毕付壹佰万元，验收合格后付总工程款95%，余额一年内付清”。

2014年1月11日，***（乙方）另与雅仕园公司（甲方）签订“补充协议书2”，载明：“乙方愿意无条件承担甲方与原施工方（乙方）江苏神州园林市政有限公司签订的合同及补充协议，在此基础上增加或确定如下条款：一、合同工期：本工程自开工日起总工期120天，其中办公楼120天内竣工验收合格，其中一号车间及制瓶车间60天内竣工验收合格。不可抗拒因素（停电、雨雪、强风等）工期顺延。现开工条件已具备，开工日期为2014年2月8日。二、已完成工程量（即江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司2013年9月18日工程造价鉴定报告书工程量）及费用的确立：1.乙方应对已完工程量，承担确定认可责任；2.评定费用，由三方协商，最终协商不成，最后由法院裁定为准；3.费用扣除，甲方从总价款中扣除，由甲方与原施工方江苏神州公司结算。三、工程保证金（20万）返还：全部钢结构工程厂房材料进甲方工地。四、乙方必须完成总工程：总工程是指合同要求全部所有工程，即交钥匙工程，乙方不得以任何借口拖延施工，或要求增加工程量。五、所有钢结构工程结束验收合格后，3个月内付工程总价的95%，余款5%，一年内付清。六、所有工程验收合格之前，甲方所有付款都算借款，月息2分。”

2014年1月13日，***在雅仕园公司与神州公司签订的建设工程施工合同、“附件：补充协议”上签字确认。

2014年11月17日，***借用江苏建方建设工程有限公司（以下简称建方公司）资质与雅仕园公司签订建设工程施工合同。合同约定雅仕园公司将1#厂房、制瓶车间、办公楼工程发包给建方公司，合同价款2100万元。同日，***向雅仕园公司书写承诺书，载明：“原合同承包方***（乙方）于2014年1月与发包方江苏雅仕园食品宿迁有限公司石某（甲方）签订建设工程施工合同及“附件：补充协议书”、“补充协议书2”。现在钢结构主厂房1号车间及制瓶车间大部分完工（1号车间的照明未完工及制瓶车间地坪还未做）。今应承包方***的要求更换承包人（乙方）名称，承包人（全称）改为：江苏建方建设工程有限公司（乙方）。以便用于办理房产证及向上延续的相关证件及手续。承包人***在此承诺：保证此次甲方（江苏雅仕园食品宿迁有限公司）与乙方（江苏建方建设工程有限公司）于2014年11月17日签字盖章的3份合同（GF-2003-2004）只用于办证、备案、工程结算使用，不具备其他法律效力；绝不利用此合同做任何有损甲方（江苏雅仕园食品宿迁有限公司）利益的事情，不得用于对甲方司法起诉。承诺人：***，身份证号码：”。

2015年4月25日，***以建方公司（乙方）名义与江苏雅仕园食品宿迁有限公司（甲方）签订《补充协议》，内容载明：“由我公司承建的江苏雅仕园食品宿迁有限公司，前期因监理和前期甲方与其他公司的一切问题与我公司无任何关系。我公司积极配合业主办理相关手续。共同达成以下协议，如有一方违反负相对的法律责任。1.江苏雅仕园食品宿迁有限公司必须将所有工程款汇入江苏建方建设工程有限公司指定账户（汇款前提供银行账号）。2.江苏雅仕园食品宿迁有限公司验收合格后三个月内付给江苏建方建设工程有限公司所施工完成工程量的造价95%，如违约自愿承担月息2%利息。3.江苏雅仕园食品宿迁有限公司负责组织甲方、乙方、监理共同做好工程量的认定，甲方按已完成工程量支付给乙方，甲方确保补充协议签订后拾贰日内完成所有工程量的认定，否则按乙方提供的工程量为准。违约方自愿承担一切费用。4.乙方保证甲方要求提供所有手续。本协议双方必须执行，双方不得违反。”

2016年6月8日，***向雅仕园公司出具《清帐证明》，内容载明：“我叫***，我施工的宿迁雅仕园公司的所有路面及下水道工程等全部结算完毕。本工程与其他任何公司或个人无关。”同日，***另向雅仕园公司出具《结账证明》，内容载明：“本人只使用江苏建方工程有限公司工程资质同江苏雅仕园食品宿迁公司签订施工合同，承建雅仕园宿迁公司办公楼、1号车间及制瓶车间，但到现在，办公楼还未动工，制瓶车间还有消防、油漆等余下工程至今尚未完工。江苏雅仕园食品宿迁有限公司的所有工程款统一由我结算，江苏建方工程有限公司以及颜怀柏无权结算。本人保证绝不反悔。本人愿意承担全部责任。”

一审中，一审法院依据***申请，依法委托江苏泽豪工程咨询管理有限公司宿迁分公司对涉案工程造价进行司法鉴定，该公司出具《工程造价鉴定意见书》认为：1.厂房钢结构工程神州公司施工的比例为19.93%，银翔公司已完成施工的比例为80.07%。2.增项工程：室内外管网工程394266.28元，厂区道路工程1202496.51元，厂区门口道路工程190940.39元，水电消防517805.7元，厂房室内金刚砂耐磨地坪工程964427.79元，化粪池3582.96元，钢结构防火涂料617624.64元。雅仕园公司不服该鉴定结论，申请证据保全。一审法院于2019年10月28日组织三方当事人至现场勘查，勘查显示：1.管网下无垫层；2.西门传达室处无花纹道路非第三人施工；3.制瓶车间除灭火器其余消防工程已完工。对于厂区道路，三方当事人约定由鉴定机构开孔取样。后雅仕园公司申请对道路工程进行司法鉴定，一审法院委托元测检测技术（江苏）股份有限公司对涉案道路取样检测。经检测，现场取样的9个点位中，点2和点4混凝土厚度不达150mm，分别为136mm、142mm,其余点位均远高于150mm，甚至达到202mm。元测检测技术（江苏）股份有限公司出具鉴定报告认为：1.混凝土厚度不满足工程通知单及规范要求；2.碎石垫层满足工程通知单要求；3.未见明显的10%石灰稳定土。后江苏泽豪工程咨询管理有限公司宿迁分公司根据勘查笔录、元测检测技术（江苏）股份有限公司的鉴定报告出具《工程造价补充鉴定意见书》，认为：1.比例计算。按照江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司出具《工程造价鉴定报告书》的计价标准进行比例计算。（1）1#厂房、制瓶车间工程仅计算钢结构（含防火涂料，扣除制瓶车间未施工防火涂料工程量）的比例：总价6815461.62元，神州公司造价1381972.72元，比例20.28%；银翔公司完成工程造价5433488.9元，比例79.72%。（2）1#厂房、制瓶车间工程比例划分包含图纸设计的所有内容（钢结构、土建、安装、金刚砂地坪），扣除制瓶车间未施工防火涂料工程比例：总价15335098元，神州公司造价2956557.14元，比例19.28%；银翔公司完成工程造价12378541.84元，比例80.72%。2.室内外管网工程经现场勘验，管网垫层未施工，扣除垫层后总造价352656.99元。3.厂区道路原鉴定报告造价为1202496.51元，依据（2019）司鉴字第190010号的鉴定报告结论未见明显可见10%石灰稳定土，此部分石灰稳定土造价为230659.31元，扣除石灰稳定土基层后厂区道路总造价为971837.2元。4.原鉴定造价中消防灭火器未计。

一审法院另查明：2015年6月23日，涉案1#厂房完成竣工资料备案，宿迁市城建档案馆接收证明书内显示竣工时间为2015年5月12日，建筑面积21707.25㎡。2018年5月30日，雅仕园公司制作制瓶车间的竣工图，后将竣工图在宿迁市城建档案馆备案。备案后被告就制瓶车间办理了不动产登记，不动产权证号：苏（2018）宿迁市不动产权字0034167号，不动产权证显示建筑面积为3670.43㎡。2018年8月13日，雅仕园公司将制瓶车间出售给王国良，后双方发生争议诉至一审法院，案号为（2018）苏1302民初7936号。

一审法院归纳本案争议焦点：1.银翔公司与***谁有权主张工程款；2.***施工的工程造价；3.雅仕园公司已付款数额；4.雅仕园公司欠付工程款及利息数额。

一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。***借用银翔公司和建方公司资质分别与雅仕园公司签订施工合同、补充协议，该借用资质行为违反法律规定，涉案施工合同、补充协议均无效。雅仕园公司作为发包人在订立合同时明知且追求***挂靠施工，双方均具有受合同约束的意思，涉案施工合同、补充协议直接约束于***及雅仕园公司。银翔公司作为出借资质的被挂靠人，其虽作为合同签订人，但其相当于作为第三人的受托人签订合同，并非工程款债权的最终享有者。在发包人明知且追求挂靠施工的情形下，准用委托人的介入权，该合同直接约束于挂靠人及发包人。现第三人已以自己名义主张工程款，故银翔公司无权再向压实与公司主张工程款。

涉案1#厂房已竣工验收，雅仕园公司将制瓶车间的竣工图备案并取得不动产登记，应认定制瓶车间亦已竣工，***有权参照涉案合同约定主张工程款。***与雅仕园公司共同主张双方履行的合同为以银翔公司名义签订的建设工程施工合同，而非“补充协议书2”，该合同的固定总价为12425420元，予以确认。

对该施工合同约定工程范围为“1#厂房、制瓶车间钢结构”内容含义的理解，***与雅仕园公司存在争议。***主张钢结构内容仅指图纸内钢结构部分，不含其他。雅仕园公司主张钢结构内容指钢结构厂房的图纸内所有施工内容。一审法院采信雅仕园公司的主张，理由为：首先，按照江苏泽豪工程咨询管理有限公司宿迁分公司套用江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司的评估报告的计价标准计算，图纸内钢结构部分的造价仅为6815461.62元。雅仕园公司将钢结构工程以两倍价格发包给***，明显违背常理。而雅仕园公司先与神州公司签订施工合同，该合同范围包括1#厂房、制瓶车间施工图纸内所有内容。按雅仕园公司与神州公司间补充协议约定的490元/㎡计价，1#厂房、制瓶车间的造价为12435063.2元，与***签订的合同价12425420元相差仅不足10000元。***与神州公司退场后进场施工，其对神州公司的合同约定知情，并参与了雅仕园公司与神州公司的工程款结算，在双方均知晓前手施工人的计价方式情形下，雅仕园公司按近双倍价格与***签订合同明显有悖常理。相反，雅仕园公司按照神州公司的合同价标准与***商定合同价更符合交易习惯。其次，***于2014年11月17日向雅仕园公司出具的承诺书先载明其与雅仕园公司签订施工合同、补充协议，后又称钢结构主厂房1号车间及制瓶车间大部分完工（1号车间的照明未完工及制瓶车间地坪还未做），按上下文行文顺序及整体语境理解，***陈述的施工项目应针对施工合同与补充协议的工程范围。如地坪、照明等土建、安装项目属于增项工程，按行文习惯应注明合同内已完工，增项工程未完工。最后，神州公司签订的补充协议第七条约定：“钢结构（1号厂房、制瓶车间）验收合格后，发包方承担从钢结构验收合格至办公楼要求的验收合格时间150万利息，利息为月息2分”，可以认定雅仕园公司及神州公司对1#厂房、制瓶车间工程称呼为钢结构工程。***接着神州公司施工，雅仕园公司按习惯称呼1#厂房、制瓶车间工程为钢结构工程符合逻辑。综上，认定***与雅仕园公司签订施工合同的工程范围为图纸内1#厂房、制瓶车间的全部设计内容。因***与雅仕园公司约定合同价为固定总价，扣除神州公司施工比例，***完成合同内工程量的工程价款为10029799元。

关于增项工程部分。室内外管网工程造价为352656.99元，予以确认。鉴定机构已将图纸设计内的工程折算比例，该管网工程单独计价应为图纸外项目，故对于雅仕园公司主张该部分公司未合同内的观点不予采信。厂区道路工程造价扣除10%石灰稳定土后为971837.2元，予以确认。10%石灰稳定土经长时间化学反应，应形成固状物，经鉴定机构现场勘查未发现10%石灰稳定土，足以证明***未施工。即使通过化学检测方式检测出存在石灰，亦不能证明第三人严格按照要求施工了10%石灰稳定土。合同内工程范围为1#厂房、制瓶车间工程，道路为厂房、车间外工程，不在合同范围内。厂区门口道路工程造价190940.39元、化粪池造价3582.96元，予以确认。综上，***施工的工程量总价为11548816.54元。

关于已付工程款。雅仕园公司为证明其主张，提交以下证据：

证据1，***于2014年3月13日出具的100万元借条以及雅仕园公司于2014年3月13日的94万元转账记录。旨在证明雅仕园公司转账94万元至***银行账户，另现金给付***6万元。证据2，***于2014年4月8日出具的60万元收条以及雅仕园公司于2014年4月16日的56.4万元转账记录。旨在证明雅仕园公司转账56.4万元支付工程款，另给付现金3.6万元。证据3，***于2014年4月23日出具的40万元收条以及雅仕园公司于2014年4月23日的37.6万元转账记录。证明雅仕园公司转账37.6万元支付工程款，余款2.4万元现金给付***。证据4，***于2014年6月27日出具的10万元借条以及雅仕园公司于2014年6月27日的10万元转账记录。证明雅仕园公司按***要求汇款10万元给案外人张群。证据5，***于2014年8月2日出具的5万元借条。证明以现金给付方式支付***5万元。证据6，***于2015年4月24日签字确认的付给唐某733524元工程款结算单，于2015年9月16日签字确认的付给唐某623524元工人工资结算单。唐某于2015年9月16日出具的说明，2015年9月16日的623524元转账记录。***于2015年9月16日出具的11万元收条，雅仕园公司于2015年9月17日的11万元取款记录。旨在证明：***欠付唐某工程款623524元，由雅仕园公司转账支付。雅仕园公司另向***支付11万元现金。证据7，***于2015年9月16日签字确认的支付胡月雷225836元工程款结算协议以及***于2015年9月16日签字确认的王振强251695元工程款结算协议，雅仕园公司于2015年9月16日的477532元转账记录。旨在证明雅仕园公司为***转账支付477532元工程款。***于2015年9月16日出具的84270.37元收条以及雅仕园公司于2015年9月17日的84270元取款记录。旨在证明雅仕园公司以现金方式给付84270元给***。证据8，***于2015年9月16日出具的100万元收条以及雅仕园公司于2015年9月16日的84万元转账记录。旨在证明雅仕园公司替***归还其欠案外人彭超虎100万元债务，其中银行转账84万元，现金给付***16万元。证据9，***于2015年9月16日出具的15万元收条以及雅仕园公司于2015年9月17日的15万元取款记录。旨在证明雅仕园公司以现金方式给付***15万元。证据10，***于2015年9月25日出具的130万元收条以及雅仕园公司于2015年9月25日的130万元转账记录。旨在证明雅仕园公司给付***130万元。证据11，雅仕园公司于2016年1月18日的100万元转账记录。旨在证明雅仕园公司给付***100万元。证据12，雅仕园公司于2016年1月27日的50万元转账记录。旨在证明雅仕园公司给付***50万元。证据13，***于2016年8月27日出具的借条以及雅仕园公司于2016年8月30日的3万元转账记录。旨在证明雅仕园公司给付***3万元。

***质证认为：证据1、证据2、证据3的真实性无异议，转账已收到，但雅仕园公司未支付现金，付款是按月利率2%扣除3个月利息。证据4的真实性无异议，款项收到。证据5的真实性无异议，但载明款项未实际支付，***也未收回条据。证据6、证据7、证据8的真实性均无异议，仅收到转账，雅仕园公司未支付现金，现金支付的条据均为按月利率5%扣除的3个月利息。证据9、证据10、证据11、证据12、证据13的真实性无异议，款项均收到。

一审法院认证认为：证据1、证据2、证据3，真实性予以确认。证据3的收条内注明：“按合同规定贰佰万**结构工程款甲方已付清（应借工程款）剩余工程款在工程验收后三个月内结95%。”涉案其他借条、收条均由***个人出具，视为结算行为，截止2014年4月23日雅仕园公司已按合同约定的付款进度支付200万元。该结算行为合法有效，可以证实雅仕园公司已履行200万元付款义务。***认可收到证据4载明的款项，予以确认。证据5真实性予以确认。***否认收到借条载明款项，雅仕园公司应举证证明现金交付事实，因雅仕园公司无相应证据，故对其已付款5万元的主张不予采信。证据6、证据7的真实性予以采信。***认可已收到转账款项，因***书写收条时雅仕园公司尚未取款，故该收据不能证明***已收到款项。雅仕园公司的取款记录载明时间为收据书写时间次日，不能证明雅仕园公司已将所取款项交付***。另外，证据6、证据7、证据8、证据9的形成时间均为2015年9月16日。按雅仕园公司主张其向***分别支付了4笔现金，同一日内雅仕园公司完全可以一次支付，由***书写一张总的收条，但雅仕园公司却刻意要求***分开出具收据，且于第二日分开取款，有悖常理。***主张现金收据系利息条据具有一定的合理性，雅仕园公司无其他证据证明其已向***实际交付现金的事实，应承担举证不利后果。证据8的真实性8予以采信。***认可已收到转账款项，予以确认。雅仕园公司无其他证据证明其已向***交付现金的事实，应承担举证不利后果。证据9、证据10、证据11、证据12、证据13的真实性予以采信。***认可已收到款项，予以确认。综上，认定雅仕园公司已支付***工程款合计7021610.39元。

雅仕园公司主张按照***与其签订的“补充协议书2”约定，于竣工前所有付款视为借款，应按月利率2%计息。该补充协议就工程范围、工期、工程计价方式、付款方式的约定与银翔公司签订的施工合同均不同。***与雅仕园公司实际上于2014年1月11日签订了两份独立的、完整的施工合同，而非通过签订补充协议方式变更了施工合同的部分内容。该两份合同不能同时适用，应择一履行，若适用一份合同的同时选择性适用另一份合同内条款则对合同相对方不公。“补充协议书2”作为完整的合同其条款具有系统性、关联性，计价方式和付款方式共同组成了工程款支付的约定，在不适用计价方式的情况下亦不能单独适用付款方式。雅仕园公司举证的证据3可证明其与***系按以银翔公司签订的施工合同约定的付款方式履行，而非按“补充协议书2”履行。因此，涉案合同无效，***与雅仕园公司实际履行的合同为银翔公司签订的施工合同，对雅仕园公司请求参照“补充协议书2”约定计算利息的主张不予支持。

雅仕园公司已付工程款7021610.39元，尚欠工程款4527206.15元。雅仕园分公司主张***于2016年6月8日书写清帐证明、结账证明，涉案工程款已结算完毕。***辩称书写该材料系为了不让建方公司与雅仕园公司结算工程款。雅仕园公司于2018年11月28日庭审中自认***未与其结算过，因双方未结算才导致***申请司法鉴定，故对***的主张予以采信，对雅仕园公司的主张不予支持。

2015年4月25日的“补充协议”无效，违约责任的约定亦无效，对***主张按月利率2%计算逾期付款的违约责任不予支持。雅仕园公司未能及时给付工程款，应赔偿***的资金占用损失。按“补充协议”及***于2014年4月23日出具收条约定，雅仕园公司应于工程竣工后三个月内付至工程款的95%。涉案1#厂房于2015年5月12日验收，但制瓶车间并无验收资料无法确定验收时间。***主张雅仕园公司于2014年6月1日实际使用涉案工程，但无证据证明，对此不予采信。酌定以制瓶车间竣工图制作时间2018年5月30日起算3个月作为计算***资金占用损失的时间。对于95%工程款的资金占用损失，以3949765.3元为基数自2018年8月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。对于剩余5%的工程款，施工合同内约定竣工后一年内付清，该部分资金占用损失，以577440.85元为基数自2019年5月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工红纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十二条之规定，判决：一、江苏雅仕园食品宿迁有限公司于判决生效之日起十日内给付***工程款4527206.15元及利息（以3949765.3元为基数自2018年8月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止；以577440.85元为基数自2019年5月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回江苏银翔钢结构工程有限公司的诉讼请求；三、驳回***其他诉讼请求。案件受理费222880元（江苏银翔钢结构工程有限公司预缴111440元，***预缴111440元），保全费5000元（江苏银翔钢结构工程有限公司预缴），鉴定费264600元（***预缴234600元，江苏雅仕园食品宿迁有限公司预缴30000元），合计492480元，由江苏银翔钢结构工程有限公司负担116440元，***负担83422元，江苏雅仕园食品宿迁有限公司292618元。

二审查明事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。

本案二审争议焦点为：1.应参照哪份合同确定***与雅仕园公司权利义务。2.案涉工程造价如何确定。3.雅仕园公司已付工程款数额如何确定。4.***应否支付雅仕园公司已付工程款利息。

关于第一争议焦点。本院认为，***借用银翔公司和建方公司资质分别与雅仕园公司签订施工合同、补充协议，该借用资质行为违反法律规定，涉案施工合同、补充协议均无效。雅仕园公司对***借用资质与其签订施工合同的事实系明知，并给予积极配合，应认定***和雅仕园公司系实际合同当事人，应以***与雅仕园公司真实意思签订的合同作为双方实际履行的合同，并以此确定双方权利义务的参照依据。***与雅仕园公司于2014年1月11日签订的施工合同及“补充协议书2”关于案涉工程施工内容明确具体，应属双方真实意思表示，“补充协议书2”系对施工合同内容的补充。***与雅仕园公司于2014年1月13日在神州公司与雅仕园公司签订的合同和“附件：补充协议”上签字，是因为神州公司已经完成部分工程后终止履行，***与雅仕园公司签订合同时为了完成后续未完成工程，神州公司已完成工程价款在***与雅仕园公司合同价款中予以扣除，就需要***对神州公司与雅仕园公司之间的合同内容予以确认，对双方之间合同有关条款约定的进一步明确。因此，上述四份合同之间存在关联性，相互之间并不冲突，应参照***与雅仕园公司于2014年1月11日签订的施工合同和补充协议确定双方的权利合同义务。

关于第二争议焦点。本院认为，双方争议内容的实质为神州公司已完成工程部分应当在***与雅仕园公司合同约定的价款中扣除金额如何确定。神州公司已完成工程并非***施工，***与雅仕园公司之间施工合同约定的价款包括该部分施工内容，因此在确定***应得工程款数额是需要扣除该部分工程款，扣除的金额应为该部分工程量占合同总工程量比例予以确定。雅仕园公司要求按照市场价款确定神州工程已完成工程价款在***应得合同价款中予以扣除缺乏合同依据，也将导致***就已完成工程应得价款被不当减少。一审法院依据司法鉴定结论，参照市场价确定神州公司已完成工程量占全部已完成工程量的比例，确定神州公司已完成工程应当扣除的价款以及***已完成工程的价款并无不当。

关于第三争议焦点。本院认为，双方争议内容为：***于2014年8月2日出具的5万元借条载明款项，于2015年9月16日出具的11万元收条以及84270.37元收条载明款项，于2015年9月16日出具的100万元收条中除银行转账支付的84万元以外款项，是否实际支付。根据查明的事实，双方之间交易习惯为银行转账付款，雅仕园公司主张在工程验收合同之前的付款均为借款，其作为公司应当具备完善的财务制度，在付款时应当更加谨慎，采用现金支付大额款项显然违背交易惯例。雅仕园公司主张在***出具收条后次日到银行分多次取款后以现金方式支付给***，其在明知***银行账号情况完全可以一次性转账支付完成，其主张缺乏充分证据证实，对此不予采信。一审判决认定雅仕园公司未实际支付四笔争议款项，符合市场交易规则和双方当事人之间交易规则。***认可雅仕园公司于2015年9月17日以现金方式支付15万元，属于诉讼中的自认，一审判决基于***的自认，确认该笔款已经支付。但***否认收到其他款项的，雅仕园公司就应当就对方否认的款项进一步举证，因雅仕园公司未能充分举证证明，一审判决未采信其主张，符合民事诉讼证据规则的要求。

关于第四争议焦点。本院认为，***与雅仕园公司在施工合同补充协议中约定雅仕园公司在工程验收合同之前支付工程款属于借款，并由***按照月利率2%支付利息。该约定的目的是促使***履行施工合同约定的施工义务，由于施工合同违反法律强制规定无效，该条关于利息的约定的目的是为了无效合同得到履行，依法也应认定为无效。雅仕园公司在合同约定期限前支付工程款属于预付工程款行为，并非借款，其要求收款人***支付预付工程款的利息也缺乏法律依据。因此，对雅仕园公司要求***支付预付工程款利息的请求不予支持。

综上，雅仕园公司的上诉理由不能成立，其上诉请求依法不予支持。一审判决判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费43017.7元，由江苏雅仕园食品宿迁有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐兵

审判员　　朱海

审判员　　孙权

二〇二〇年十月十二日

书记员　　袁满