江苏银翔钢结构工程有限公司与江苏雅仕园食品宿迁有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）苏13民终3186号

上诉人（原审原告、原审反诉被告）：江苏银翔钢结构工程有限公司，住所地江苏省大丰市经济技术开发区。

法定代表人：李岷生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴良辉、肖尔和，江苏大楚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：江苏雅仕园食品宿迁有限公司，住所地江苏省宿迁市经济技术开发区金鸡湖路南侧。

法定代表人：宋江云，该公司总经理。

委托诉讼代理人：石青，该公司会计。

上诉人江苏银翔钢结构工程有限公司（以下简称银翔公司）因与被上诉人江苏雅仕园食品宿迁有限公司（以下简称雅仕园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初8298号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年8月3日立案受理后,依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人吴良辉，被上诉人的委托诉讼代理人石青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

银翔公司上诉请求：依法撤销原审裁定，改判支持银翔公司一审诉讼请求。事实与理由：上诉人已经举证证明涉案工程由上诉人施工，被上诉人只付了188万工程款，应当向上诉人给付余下10545420工程款及相应利息。一审认定王凤玉是实际施工人，认定事实错误。

雅仕园公司二审辩称：涉案工程是王凤玉挂靠银翔公司实际施工，因银翔公司资质不够，后来为了办理工程验收、登记手续，由王凤玉挂靠江苏建方建设工程有限公司办理了涉案工程相关验收、登记手续。银翔公司只是出借资质，没有实际施工。请求维持原裁定。

银翔公司一审诉讼请求：1、判令雅仕园公司支付工程款10545420元及利息（以10545420元为基数，按照月息2%，从2014年6月30日主张到2016年9月30日为5694526元，之后的利息主张到实际给付日止），合计16239946元；2、本案诉讼及相关费用由雅仕园公司承担。事实和理由：2014年2月，双方签订建设工程施工合同，被告1#厂房、制品车间钢结构由原告银翔公司施工，合同工期计划为2014年2月8日至2014年4月8日，合同价款为12425420元。合同签订后，银翔公司按照约定于2014年6月30日施工完毕并交付被告雅仕园公司使用，期间被告累计支付工程款1880000元，尚欠10545420元未支付。银翔公司多次索要工程款，但雅仕园公司一直拒不支付。

银翔公司为支持自己的主张，提供以下证据：

1、建设工程施工合同，证明双方于2014年1月签订了建设工程施工合同，并约定了工程内容、合同价款及其进度款的约定；

2、付款凭证三份，证明2014年3月13日雅仕园公司通过石青账户向银翔公司支付工程款94万元、2014.4.16支付564000元、2014.4.23支付376000元，上述款项合计188万元；

3、银翔公司施工资质，证明银翔公司作为钢结构的施工企业是享有钢结构工程承包一级资质。

雅仕园公司一审辩称，涉案合同为案外人王凤玉挂靠原告的资质与被告签订的合同，应为无效合同。原告也没有证据证实其承建了涉案的工程，被告没有支付工程款的义务。涉案工程具体施工情况：涉案工程最初由案外人江苏神州市政园林建设有限公司施工，当时已完成了部分的工程。后案外人王凤玉以原告的名义施工是建立在案外人江苏神州市政园林建设公司施工范围及工程量基础上的，并不是独立完成的钢结构。关于工程款结算及支付，2015年9月16日，案外人王凤玉与答辩人进行工程价款结算，实际施工人王凤玉所领取的工程款应从涉案工程的价款中扣除。请求驳回原告的诉讼请求。

雅仕园公司为支持自己的抗辩，一审中提供以下证据：

1、竣工验收备案表，由宿迁市城建档案馆出具的，证实涉案工程1#厂房由江苏建方建设工程有限公司继续施工，后由其办理才通过验收，且制瓶车间至今仍未达到验收条件，一直闲置；

2、《建设工程施工合同》（2012年10月5日）、《补充协议》、《工程造价咨询报告书》、结账证明，证明案外人江苏神州市政园林建设有限公司施工范围及工程量，涉案工程签订的三份合同施范围一致，原告主张的涉案合同的工程范围与案外人江苏神州市政园林建设有限公司施工范围是相同的，也证明涉案工程办公楼、制瓶车间仍有大量未做工程；

3、（2013）宿中民初字第0027号民事调解书，证明被告与案外人江苏神州市政园林建设有限公司存在合同关系，工程范围为涉案工程范围，且案外人江苏神州市政园林建设有限公司已经施工的工程的价款为4400000元，双方解除合同；

4、《建设工程施工合同》（2014年1月11日、2014年11月17日）、《补充协议2》（2014年1月11日）、备忘录、调解协议书、宋延波出具的证明、董玉芝、赵猛出具的证明，能够证实王凤玉为涉案工程的实际施工人，参与涉案工程的组织施工、工程进度把控、领取工程款等事实；

5、承诺书两份，由案外人王凤玉分别于2014年5月14日、11月17日出具，证明王凤玉以原告名义施工的工程范围建立在案外人江苏神州市政园林建设有限公司施工范围及工程量基础上及王凤玉为实际施工人；

6、付款凭证，证明被告向原告支付工程款11825325元，被告已经全部付清涉案的工程款；

7、工程联系单、监理工程通知单、工程施工联系单、监理工程通知回复单、施工组织实际方案报审单、1#钢结构施工组织涉及，证明原告并未因涉案工程建立项目部和投入资金，没有任何人员参与施工，没有对接人员对工程的工程量、工程款、签证等进行确认。

对原告提供的证据，一审法院院认证如下：

对证据一，原被告均予以认可，可以证实原被告签订了《建设工程施工合同》，发包人为被告，承包人为原告。合同载明：工程名称为：1#厂房、制瓶车间，工程地点：宿迁通湖大道东侧、蒙牛乳业北侧。工程内容：1#厂房、制瓶车间、图纸内容内钢构内容。工程承包范围：1#厂房、制瓶车间钢结构内容、包工、爆料、施工所需要的机械、临时设施、包工期、包质量、包文明、包安全及文明施工。签约合同价为：人民币壹仟壹佰肆拾万伍仟肆佰贰拾元。原告及被告均在该合同上盖章，另案外人王凤玉在原告的委托代理人处签名。

对证据二，原被告均予以以认可，证明被告向原告于2014年3月13日支付工程款94万元、被告于2014年4月16日向原告支付564000元、被告于2014年4月23日向原告支付376000元，上述款项合计188万元。

对证据三，真实性认可，证实原告具有钢结构工程专业承包资质。

对被告提供的证据，一审法院认证如下：

对证据一，该证据可证实，被告的雅仕园1#车间于2015年5月20日进行竣工验收，并于同年的6月3日取得竣工验收备案表，施工单位为江苏建方建设工程有限公司。

对证据二、三，可以证实江苏神州市政园林建设有限公司与被告签订了建设施工合同，并通过诉讼确认了工程造价，工程范围为办公楼、1号厂房（钢构）、制瓶车间（钢构）；

对证据四、五，2014年1月11日被告签订的涉案合同《建设工程施工合同》中载明了委托代理人为王凤玉，且王凤玉签名，结合案外人王凤玉2014年1月11日与被告签订的《补充协议2》，协议载明“甲方：江苏雅仕园宿迁食品有限公司，乙方：江苏银翔钢结构工程有限公司。乙方愿意无条件承担甲方于原施工方（乙方）江苏神州园林市政有限公司签订的合同及补充协议，在此基础上增加或确定如下条款：一、合同工期：本工程自开工起总工期120天，其中办公楼120天内竣工验收合格，其中办公楼120天内竣工验收合格，其中一号扯脸及制瓶车间60天内竣工验收合格）。现开工条件已具备，开工日期为2014年2月8日。二、已完成工程量（即江苏博文房地产土地造价咨询有限公司2013年9月18日工程造价鉴定报告书工程量）及费用的确立：1、乙方应对已完工程量，承担确定认可责任；2、评定费用，由三方协商，最终协商不成，最后由法院最后裁定为准；3、费用扣除，甲方从总价款中扣除，由甲方于原告施工方江苏神州公司结算。三、工程保证金（20万）返还，全部钢结构工程房材料金甲方工地。四、乙方必须完成总工程：总工程指合同要求全部所有工程，即交钥匙工程，乙方不得以人合计借口拖延完工，或要求增加工程量。五、所有钢结构工程结束验收合格后，3个月内付工程总价的95%余款5%，一年内付清。六、所有工程验收合格之前，甲方所有付款都算借款，月息2分。”

王凤玉于2014年11月17日向被告出具的承诺书载明的“原合同承包方王凤玉（乙方）于2014年1月与发包方江苏雅仕园食品宿迁有限公司石雷（甲方）签订《建设工程施工合同》及《附件：补充协议》、《补充协议2》，现钢结构主厂房1号车间及制瓶车间大部分完工（1号车间的照明未完工及制瓶车间地坪未做）。今应承包方王凤玉的要求更换承包人（乙方）名称，承包人（全称）改为:江苏建方建设工程有限公司（乙方）。以便用于办理房地产及向上延续的相关证件及手续。承包人王凤玉在此承诺：保证此次甲方（江苏雅仕园食品宿迁有限公司）与乙方（江苏建方建设工程有限公司）于2014年11月17日签字盖章的3份合同（GF-2003-2004）只用于办证、备案、工程结算使用，不具备其他法律效力；绝不利用此合同做任何有损甲方（江苏雅仕园食品有限公司）利益的事情，不得用于对甲方司法起诉，承诺人，王凤玉”，结合王凤玉出具的借款条、收条，足以证实王凤玉为涉案工程的实际施工人。

一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。原告主张被告将涉案工程发包给其施工，但原告未提供证据证实其投入了人力、财力施工上述工程，也未提供证据证明涉案工程经过竣工验收或被告投入使用，也未能够证实其与被告进行结算。另，被告提供的证据足以证实，案外人王凤玉借用原告的资质以原告的名义与被告签订合同，并承建了被告发包的工程，且王凤玉与被告进行了结算。故原告无权向被告主张涉案的工程款。一审法院依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，裁定如下：驳回原告起诉。诉讼费119239元退还原告，保全费5000元由原告承担。

二审中，银翔公司为证明其进行了工程施工，提供如下证据：

1、雅仕园公司的民事反诉状。拟证明雅仕园公司认可银翔公司进行了施工。

2、银翔公司向案外人宿迁市华益混凝土有限公司支付的货款的转账凭证、收据、销售确认单。

3、（2014）宿城开商初字第0218号案件民事诉状、民事调解书。

上述证2、3拟证明银翔公司为该工程支出了混凝土款。

4、农业银行转账凭证2份，证明银翔公司向陈红、邵杰分别转账5万、15万，用于支付工程材料款。

5、工程联系单8份。拟证明该工程项目经理为陈晓华，项目负责人为孙乃银。

6、照片9张。拟证明涉案工程已经被雅仕园公司投入使用。

7、建设工程通知单三份。

8、现场签证单1份。证明1号厂房增加工程量77612元，孙乃银为经办人。

9、收条三张。拟证明上诉人向案外人唐绪伟、宿迁市华益混凝土有限公司、王振强分别支付人工工资40万元、混凝土款6工万元、工资款3万元。

10、宿迁市宏宇重钢结构工程有限公司销售出库单16张。拟证明上诉人购买宿迁市宏宇重钢结构工程有限公司材料支出约160万元。

11、孙乃银签字的发票3张、销货清单六张、收据收条4条。拟证明上诉人为涉案工程支出。

雅仕园公司对上述证据质证意见：关于证据1雅仕园公司的民事反诉状，是因为银翔公司起诉雅仕园公司主张工程款，雅仕园公司才提起反诉的，并不是认可涉案工程是银翔公司实际施工。关于证据2、3、4，5、7、8、9、10、11，因涉案工程是王凤玉挂靠银翔公司实际施工，王凤玉在实际施工期间将部分工程分包给孙乃银，孙乃银对外有部分付款及部分工程联系单也属正常，银翔公司主张该工程项目经理为陈晓华，项目负责人为孙乃银，王凤玉只是涉案工程的介经人不符合实际情况。雅仕园公司都是直接与王凤玉联系的，且银翔公司提供的唐绪伟、王振强工资款收据与被上诉人雅仕园公司提供的雅仕园公司与王凤玉、唐绪伟三方结算协议，雅仕园公司与王凤玉、王振强三方结算协议上均有王凤玉、孙乃银签字相印证，证明孙乃银分包了王凤玉实际施工的部分工程。关于证据6照片9张，被上诉人予以认可，王凤玉还有部分工程没有完工，由江苏建方建设工程有限公司后续施工才通过验收。

本院对二审中上诉人提供的上述证据，在下文中结合案情综合进行分析。

对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己的诉讼主张应当承担举证责任。本案银翔公司主张其是涉案工程的施工人，应当提供证据予以证实。银翔公司一审中仅仅提供了施工合同、三份付款凭证及上诉人的施工资质证明，未能提供具体实施该工程的相关施工资料。而被上诉人雅仕园公司在一审提供了7个方面的证据，一审法院据双方当事人提供的证据，认定涉案工程是王凤玉借用上诉人公司名义实际施工，并无不当。上诉人在二审中提供的雅仕园公司的民事反诉状，并不能证明雅仕园公司认可银翔公司进行了施工。上诉人提供的上诉人向案外人宿迁市华益混凝土有限公司支付货款的转账凭证、收据、销售确认单，（2014）宿城开商初字第0218号案件民事诉状、民事调解书，银翔公司向案外人转账凭证，工程联系单，建设工程通知单，案外人的收条三张，宿迁市宏宇重钢结构工程有限公司销售出库单，孙乃银签字的发票、销货清单、收据收条等，也并不能证明涉案工程是由上诉人施工，这些证据与被上诉人主张的涉案工程是王凤玉挂靠银翔公司实际施工，王凤玉在实际施工期间将部分工程分包给孙乃银的事实也并不矛盾，孙乃银对外有部分付款及部分工程联系单也属正常，上诉人主张该工程项目经理为陈晓华，项目负责人为孙乃银，王凤玉只是涉案工程的介绍人与实际情况不符。上诉人提供的唐绪伟、王振强工资款收据与被上诉人提供的雅仕园公司与王凤玉、唐绪伟三方结算协议，雅仕园公司与王凤玉、王振强三方结算协议上有王凤玉、孙乃银签字相印证，也可证明孙乃银分包了王凤玉实际施工的部分工程。上诉人提供的涉案厂房照片可以证明涉案厂房已经由被上诉人投入使用，对此被上诉人并未否认，这与被上诉人陈述王凤玉还有部分工程没有完工由江苏建方建设工程有限公司后续施工，该工程已经通过验收也相符。综上，上诉人提供的证据并不能证明其主张，一审法院认定涉案工程由王凤玉挂靠上诉人实际施工，被上诉人与王凤玉之间工程款已经进行了结算并无不当。但本案上诉人是基于上诉人与被上诉人之间签订的施工合同而提起的建设工程施工合同纠纷，虽然是王凤玉挂靠上诉人实际施工，但上诉人基于被挂靠公司地位提起本案民事诉讼，应当属于民事诉讼受案范围，一审法院裁定驳回原告诉讼，处理不当。

综上所述，一审法院裁定认定事实虽无不当，但适用法律错误，本案属人民法院受理范围，应当依法作出实体判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销江苏省宿迁市宿城区人民法院（2016）年苏13**民初8298号民事裁定书；

二、本案指令江苏省宿迁市宿城区人民法院审理。

江苏银翔钢结构工程有限公司预缴的诉讼费119239元，退还江苏银翔钢结构工程有限公司。

本裁定为终审裁定。

审判长　　程黎明

审判员　　万　焱

审判员　　王冬冬

二〇一八年九月三日

书记员　　袁　满