甘肃**工程建设有限公司、环县罗山川乡人民政府建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省庆阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘10民终720号 上诉人（原审被告）：甘肃**工程建设有限公司，住所地：甘肃省庆阳市西峰区**国际建材城D区1栋5楼3-9号。 法定代表人：**明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：环县罗山川乡人民政府，住所地：环县罗山乡街道8号。 负责人：***，该乡乡长。 委托诉讼代理人：***，该乡政府项目干事。 委托诉讼代理人：**，甘肃煜立律师事务所律师。 上诉人甘肃**工程建设有限公司（以下简称**建司）与被上诉人环县罗山川乡人民政府（以下简称罗山川乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服环县人民法院（2022）甘1022民初1978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **建司上诉请求：1．依法撤销环县人民法院（2022）甘1022民初1978号民事判决，改判驳回被上诉人所有的诉讼请求；2．本案所有诉讼费用依法由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人罗山川乡政府签订的环县罗山川乡光明村2017年易地扶贫搬迁附属工程项目建设工程施工合同合法有效，且已完全履行完毕，不存在超额付款的事实，一审法院事实认定错误。2018年2月15日，被上诉人作为发包方与上诉人作为承包方（即中标方）签订环县罗山川乡光明村2017年易地扶贫搬迁附属工程项目建设工程施工合同，合同对工程名称、工程内容、开工时问、竣工时间、合同价款、支付方式等均进行了明确约定，其中开工日期：2018年3月15日，竣工日期：2018年6月13日，合同价款1267114.94元，经确认的变更签证部分根据财政审计结果另行计算。合同签订后上诉人将该工程交由第三人***具体施工，按照约定完成了合同义务，2019年1月15日，经环县财政投资评审中心审计并作出环财审决字（2019）第13号建筑安装工程决算审核通知，审核工程总造价1400080.17元，被上诉人予以确认并支付工程款。2018年8月23日，罗山川乡政府与上诉人签订环县罗山川乡光明村2017年易地扶贫搬迁附属完善工程建设工程施工合同，合同价款595500元并对其他事项进行了详细的约定。合同签订后上诉人将该完善工程继续交由他人***具体施工，按照约定完成施工。2019年1月4日，环县财政投资评审中心进行了审计并作出环财审决字（2019）第1号建筑安装工程决算审核通知，审核工程总造价595500元，被上诉人予以确认并支付工程款。以上两个项目合同合法有效并履行完毕，不存在超额支付工程款的事实，被上诉人在合同完全履行完毕已三年时间后，突然主张超额支付工程款没有事实及法律依据，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定，双方按照约定履行完毕的，被申请人申请鉴定的不予支持，故一审依法违规违法对已经按照约定履行结束的工程进行“差额报酬”型的鉴定，强行要求低于财政审计价款进行鉴定，严重违反了法律规定及合同约定，明显错误，请求予以撤销。二、罗山川乡政府作为一级政府机关，有专人负责施工基建，有领导团队参与重大事项的决策，在施工合同履行过程中不可能超过合同约定超额支付工程款，有悖常理。被上诉人环县罗山川乡光明村2017易地扶贫搬迁点附属工程系罗山川乡政府的重大基建项目，为确保项目顺利完工，顺利搬迁，罗山川乡政府成立专门的领导小组办公室，专人负责监督、专人负责协调沟通，团队讨论决策重大事项，尤其涉及工程款拨付及重要资金流通的，应当经过层层把关、审批，施工项目在具体实施中，出现变更签证、出现合同以外的项目、合同以外的人工支出均属正常现象，被上诉人应当按照其与第三人***签订的合同履行相关义务，其根据施工中出现的额外项目、人工等情况，临时约定由他人完成并支付相应价款，合同成立并生效，第三人***完成被上诉人罗山川乡政府指定的合同外其他所有项目，该项目经环县政府部门进行财政投资评审，分别于2019年1月4日、2019年1月15日作出环财审决字（2019）第1号、第13号建筑安装工程决算审核通知书，明确认定最终的工程决算价为1995580.17元，且没有任何机关、部门或者个人对该决算提出异议，罗山川乡政府经过层层会议决定，严把付款关口，按照政府机关作出的决算支付相应的工程款合情合理合法，双方均已按照书面合同或者口头合同的约定履行了各自的义务，合同已经完全履行完毕，被上诉人作为一级政府机关，涉及行政审查及领导渎职问题，不可能在没有事实及理由的情况下，超过合同价款无故向第三人***支付钱款，与常理相悖。本案需要重点强调的是：本案根据政府预决算支付工程款，已经履行完毕，被上诉人无证据证实作为付款依据的决断存在无效、可撤销等法定情形，不应该在合同履行完毕若干年后再根据审计价计价付款，相关部门重新指定第三方对涉案项目进行审计时，给予审计机构的计酬方式不是实事求是根据工作量进行计酬，而是要求审计价必须低于结算价的方法支付审计报酬，根据审计价与结算价的差额比例计付报酬，如果审计价高于结算价的，审计机构无权要求报酬，这样荒唐的计酬方式明显要求审计机构为了劳动报酬恶意压低审计价，否则拿不到一分钱的报酬，严重违背客观事实，严重损害了上诉人的合法权益，应不予采信该审计报告，以双方的最终决算价为准。三、罗山川乡政府诉求已经超过法律规定诉讼时效，请求依法驳回。案涉项目2018年8月开工建设，2019年1月全面完成并交付使用，2019年1月4日经环县财政投资评审中心评审完毕，被上诉人按照约定的时间及数额支付工程款，双方按照合同约定履行了各自的义务距今已三年半时间，在此期间，作为合同双方的第三人***及罗山川乡政府均对合同价款的支付是认可的，没有任何异议的，时隔三年半后，被上诉人突然诉称超额支付工程款并要求予以退还没有任何事实及法律依据，且已超过法律规定的诉讼时效。四、如果第三人***对该合同价款及超额收款认可，应由其自行承担所有相关义务，与上诉人无关。涉案项目由第三人***全权负责实施，其个人自主经营、自负盈亏，其在施工中，上诉人只是按照第三人***的要求及指示向其转付工程款，故不参与其与罗山川乡政府的财务清算，不承担任何收款、付款责任，如果第三人***认可，应由其个人全权承担责任，与上诉人无关，上诉人也不承担任何责任，故上诉人不是本案的义务主体，请求依法查清事实，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。五、案涉鉴定意见不完善、不完整，未对施工时被上诉人要求***所做的部分零星工程进行鉴定。该鉴定意见没有事实基础，存在漏鉴、少鉴问题。且据施工时间四五年时间。原审盲目采信鉴定意见错误。综上，原审判决认定事实错误，法律适用不当，判处结果错误，请求依法撤销原判，判如诉请。 罗山川乡政府辩称，1．在案涉工程施工结束审计时，协商未果申请一审法院委托鉴定，一审委托鉴定程序合法，鉴定过程公平公正，鉴定结果合法有效。2．反映被上诉人超付工程款的事实。上诉人在施工中存在工程款变更，所以超付工程款并不违反常理。3．本案诉讼时效内审计时发现超付，协商发生诉讼时效重新计算的法律效果。2020年4月份开始审计，2020年8月份作出审计结论，所以没有超过诉讼时效。4．本案中，被上诉人起诉的是上诉人，没有案涉的第三人***，案涉第三人是什么角色、负责什么不是本案审查范围，在上诉人与被上诉人签订有效合同的情况下，案件当事人不应当突破合同的相对性。第三人***与答辩人没有合同关系。5．上诉人若认为漏鉴、少鉴，应当按照相关法律规定在一审提出重新鉴定。从判决书看，上诉人在一审中未提出重现鉴定的请求，这是对自己诉讼权利的处分。答辩人坚持鉴定程序合法，鉴定过程公平公正，鉴定结果合法有效。另一方面，审计是国家监督程序，为了防止国有资产流失的必要手段。 罗山川乡政府向一审法院起诉请求：1．判由**建司归还罗山川乡政府超付的工程款244542.63元；2．本案诉讼***全费用由**建司承担。审理过程中罗山川乡政府变更第1项诉讼请求为：判由**建司归还罗山川乡政府超付的工程款261316.90元。 一审法院认定事实：2018年2月15日，罗山川乡政府作为发包方与**建司作为承包方（即中标方）签订《环县罗山川乡光明村2017年易地扶贫搬迁附属工程项目建设工程施工合同》，合同对工程名称、工程内容、开工时间、竣工时间、合同价款等均进行了明确约定，其中开工日期：2018年3月15日，竣工日期：2018年6月13日，合同价款1267114.94元。合同签订后**建司将该工程交由他人***具体施工，实际施工过程中工程内容有所变更。自2018年5月至2019年3月，罗山川乡政府先后四次通过环县**经济发展投资有限公司向**建司支付工程款共计1336724.42元。2019年1月15日，环县财政投资评审中心向罗山川乡政府作出环财审决字（2019）第13号《建筑安装工程决算审核通知》，审核工程总造价1400080.17元，比建设单位送审造价1415715.92元核减15635.75元。2020年4月1日，罗山川乡政府委托华地众信工程项目管理有限公司对上述工程进行了竣工结算审核，2020年8月20日，华地众信工程管理有限公司作出《环县罗山川乡光明村2017年易地扶贫搬迁点附属工程竣工结算审核报告》，审定金额为1128089.90元。2018年8月23日，罗山川乡政府又与**建司签订《环县罗山川乡光明村2017年易地扶贫搬迁附属完善工程建设工程施工合同》，合同对工程名称、工程内容、开工时间、竣工时间、合同价款等均进行了明确约定，其中开工日期：2018年8月25日，竣工日期：2018年9月25日，合同价款595500元。合同签订后**建司将该完善工程继续交由他人***具体施工。自2018年9月至2019年1月，罗山川乡政府先后三次通过环县**经济发展投资有限公司向**建司支付工程款共计577500元。2019年1月4日，环县财政投资评审中心向罗山川乡政府作出环财审决字（2019）第1号《建筑安装工程决算审核通知》，审核工程总造价595500元。2020年4月1日，罗山川乡政府委托，华地众信工程项目管理有限公司对上述完善工程进行了竣工结算审核，2020年8月20日，华地众信工程项目管理有限公司作出《环县罗山川乡光明村2017年易地扶贫搬迁点附属完善工程竣工结算审核报告》，审定金额为541591.89元。2016年7月4日，环县人民政府发文“关于明确环县**经济发展投资有限公司为我县易地扶贫搬迁工程建设投融资平台的通知”，主要内容有“经县政府研究决定，特明确环县**经济发展投资有限公司为我县‘十三五’易地扶贫搬迁工程建设投融资平台，承接易地扶贫搬迁长期贷款和省易地扶贫搬迁投资有限责任公司相关项目资金”。本案在审理过程中，由于**建司对罗山川乡政府在诉讼前送审的华地众信工程项目管理有限公司出具的两份工程审核报告均有异议，经罗山川乡政府再次申请，甘肃瑞泽工程咨询有限公司于2023年1月16日作出《环县罗山川乡光明村2017年易地扶贫搬迁点附属工程、完善工程工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：《环县罗山川乡光明村2017年易地扶贫搬迁点附属工程、完善工程》工程造价确定性意见为：1652907.52元。其中：1、《环县罗山川乡光明村2017年易地扶贫搬迁点附属工程》工程造价确定性意见为：1083381.58元。2、《环县罗山川乡光明村2017年易地扶贫搬迁点完善工程》工程造价确定性意见为569525.94元。罗山川乡政府为此支出鉴定费20433元。 一审法院认为，本案的主要焦点是罗山川乡政府所诉环县罗山川乡光明村2017年易地扶贫搬迁点附属工程及完善工程最终工程造价确定问题，罗山川乡政府认为工程在施工过程中有变更项目，应以诉讼过程中申请的鉴定意见书确定工程造价数额为准，**建司认为工程在***具体施工过程中罗山川乡政府有专人负责施工，有领导团队参与重大事项的决策，在施工合同履行过程中不可能超过合同约定超额支付工程款，故应以环县财政投资评审中心审核的工程造价为准，驳回罗山川乡政府的诉讼请求。结合两份证据，通过**事实，双方虽在施工前均签订了建设工程施工合同，但在具体施工过程中工程量有变更，导致工程造价有变更，罗山川乡政府在诉讼过程中申请司法鉴定，**建司虽对该鉴定意见书有异议，但未提出具体异议理由，也未提供相应证据予以推翻，该工程造价鉴定意书不论从程序上还是从实体鉴定内容上均符合法律规定，客观公正，依法应予采信。而环县财政投资评审中心出具的审核通知显示“工程决算根据建设单位提供的文件、中标通知书、施工合同等资料进行决算”，其一、决算工程造价依据资料进行，未说明是否到现场进行踏勘、测量；其二、在环县财政投资评审中心作出审核通知后，罗山川乡政府认为该工程造价与实际工程量不符，先后在诉讼前及诉讼中进行过两次工程造价鉴定，结果均与环县财政投资评审中心作出工程造价数额不一致，综合分析以上证据，从证据形式、证据来源及证明力大小等综合判断，罗山川乡政府在诉讼中申请作出的工程造价鉴定意见书更有证明力，故诉中委托作出的《环县罗山川乡光明村2017年易地扶贫搬迁点附属工程、完善工程工程造价鉴定意见书》真实、客观、合法，作为有效证据，应予确认。通过**，罗山川乡政府关于环县罗山川乡光明村2017年易地扶贫搬迁点附属工程向**建司总共支付工程款1336724.42元，罗山川乡政府关于环县罗山川乡光明村2017年易地扶贫搬迁点完善工程向**建司总共支付工程款577500元，而甘肃瑞泽工程资询有限公司作出的工程造价鉴定意见书鉴定环县罗山川乡光明村2017年易地扶贫搬迁点附属工程工程造价为1083381.58元，环县罗山川乡光明村2017年易地扶贫搬迁点完善工程工程造价为569525.94元。这样，罗山川乡政府关于环县罗山川乡光明村2017年易地扶贫搬迁点附属工程超付工程款253342.84元，罗山川乡政府关于环县罗山川乡光明村2017年易地扶贫搬迁点完善工程超付工程款7974.06元，两项合计超付工程款261316.90元，故对罗山川乡政府要求**建司归还超付的工程款261316.90元诉讼请求依法应予支持。**建司辩解该工程由罗山川乡政府与实际承包人***建立合同关系，**建司收到工程款后已全部支付***，故罗山川乡政府应向***主张权利，从建设工程施工合同及工程款支付情况得知合同双方当事人为罗山川乡政府、**建司，并非罗山川乡政府与他人***，至于**建司和***在该工程上是什么关系不属于本案审查范围，故**建司辩解理由不能成立。另外，**建司辩解罗山川乡政府主张诉请已超过诉讼时效，请求驳回其诉讼请求之理由，**2019年1月份环县财政投资评审中心作出两份审核通知，同年3月27日，罗山川乡政府还向**建司支付工程款，后罗山川乡政府发现**建司实际施工工程量与工程造价不符后停止支付，并于2020年4月份曾委托华地众信工程项目管理有限公司对上述附属、完善工程进行了竣工结算审核，2020年8月20日作出审核，而罗山川乡政府起诉之日为2022年6月13日，《中华人民共和国民法典》第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到侵害以及义务人之日起计算”。依照上述法律规定，罗山川乡政府委托华地众信工程项目管理有限公司对工程造价作出鉴定后确信权利受到侵害至起诉之日，并未超过三年诉讼时效，故**建司辩解理由不能成立。关于罗山川乡政府在诉讼过程中申请工程造价鉴定支出的鉴定费20433元，属于为证实工程款超付承担举证责任而支出的费用，**建司在收取工程款上并无违约行为，故罗山川乡政府支出的鉴定费20433元由罗山川乡政府自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百二十二条、第一百八十八条、第五百零二条、第五百零九条的规定，判决：由甘肃**工程建设有限公司归还环县罗山川乡人民政府超付的工程款261316.90元。于判决生效后15日内履行完毕。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5220元，由甘肃**工程建设有限公司负担。鉴定费20433元，由环县罗山川乡人民政府负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审**的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1．案涉工程是否存在超付工程款的问题及超付数额的认定；2．**建司应否承担向罗山川乡政府返还工程款的责任；3．罗山川乡政府起诉是否已超过法定的诉讼时效。 关于本案是否存在工程款超付的问题及超付数额的认定。本案涉及两项工程，即环县罗山川乡光明村2017年易地扶贫搬迁附属工程项目及完善工程项目。关于附属工程双方在建设工程施工合同第一部分第九条中约定“发包人按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，最终结款要补预算缺项、漏项项目，以实际完成量为准”。关于完善工程，双方在建设工程施工合同第九条付款方式第2项中约定“验收通过后按照县评审中心决算结果报账支付除质保金外的所有工程款”。基于上述施工合同的约定，附属工程价款应当以实际完工的工程量为结算依据，完善工程的价款应当以县评审中心决算结果为准。故鉴于完善工程双方当事人已明确约定了结算依据，且在环县财政投资评审中心已作出了决算价格，施工单位和建设单位均签字确认的情况下，应当将环县财政投资评审中心审核认定的595500元作为完善工程的价款予以认定，一审法院对完善工程进行司法鉴定无合同及法律依据，对该部分鉴定结论本院不予采纳。对于附属工程的价款，经审查，罗山川乡政府提交的环县2017年易地扶贫搬迁工程附属工程自查验收备案表记载的罗山川乡政府一方组织竣工验收确定的工程实际完成情况，对照合同约定的工程内容以及工程签证单记载的增减工程项目，附属工程竣工验收核定的工程量确实存在少核、漏核以及记载和约定不清楚的情况，故对于附属工程的价款，环县财政投资评审中心依据上述材料作出的决算价格存在一定误差。现双方当事人对于工程量及工程价款有争议，一审法院委托第三方评估机构对该工程项目进行差额鉴定，符合案涉施工合同的约定，**建司虽以鉴定机构漏检部分工程项目为由认为鉴定结论不准确，但并未提交证据证实其主张，**建司应当承担举证不能的不利后果。一审法院委托的第三方评估机构所作的鉴定报告在无其他证据证实存在鉴定结论不准确、鉴定程序违法的情形下，应当作为认定本案事实的依据，故案涉附属工程的价款应当依据鉴定结论认定为1083381.58元。根据本案已**，且双方当事人均无异议的已付工程款数额1914224.42元（附属工程款1336724.42元＋完善工程款577500元），结合上述认定的应付工程总价款1678881.58元（附属工程款1083381.58元＋完善工程款595500元），案涉两项工程合计超付235342.84元。 关于**建司应否承担返还多付工程款的责任问题。**建司作为与罗山川乡政府签订案涉施工合同的相对方，并实际收取了罗山川乡政府支付的工程款，其应当承担返还多付工程款的责任。即使案涉工程存在他人借用**建司实际施工以及**公司在扣除管理费后将大部分剩余工程款支付给实际施工人等情形，鉴于**建司系名义承包人，且存在违法借用资质并收取管理费的客观情况，其亦应承担返还案涉超付工程款的责任，**建司与其所称的实际施工人之间系另一法律关系，本案不予审查。另，关于**建司上诉主张罗山川乡政府单方指定第三方机构审计时，给付审计报酬的条件是审计价格必须低于结算价，违背客观事实，损害其权益的问题。对于该主张**建司未提交证据证实，且罗山川乡政府单方委托产生的审核报告也未作为认定本案事实的依据，故**建司该上诉理由不能成立，不予支持。 关于诉讼时效的问题。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》（法释（2020）15号）第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。因引起案涉纠纷的法律行为发生于《中华人民共和国民法典》实施前，故本案应当适用《中华人民共和国民法总则》及相关司法解释的规定。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”。根据本案现有证据证实，环县财政投资评审中心于2019年1月对案涉工程分别作出两份决算审核通知，同年3月27日，罗山川乡政府还向**建司支付工程款，后罗山川乡政府发现**建司实际施工工程量与工程造价不符，并于2020年4月份曾委托华地众信工程项目管理有限公司对上述附属、完善工程进行了竣工结算审核，华地众信工程项目管理有限公司于2020年8月20日作出审核报告，双方未协商一致，罗山川乡政府于2022年6月13日提起诉讼。因此，罗山川乡政府明确其权利受损于之日至起诉之日未超过法定3年诉讼时效。 综上所述，**建司的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。一审判决认定事实清楚，但判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销环县人民法院（2022）甘1022民初1978号民事判决； 二、甘肃**工程建设有限公司于本判决生效后15日内向环县罗山川乡人民政府返还超付的工程款235342.84元； 三、驳回罗山川乡人民政府的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5220元，二审案件受理费5220元，共计10440元，由甘肃**工程建设有限公司负担9396元，环县罗山川乡人民政府负担1044元。鉴定费20433元，由环县罗山川乡人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　孙　倩 二〇二三年七月四日 法官助理　*** 书 记 员　侯　成