鄂温克族自治旗平安房地产开发有限责任公司、内蒙古兴大建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）内07民终1360号 上诉人（原审被告、反诉原告）：鄂温克族自治旗平安房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂温克族自治旗**河镇通大二期5号楼与6号楼之间平房。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，内蒙古赛瀚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：内蒙古兴大建设集团有限公司，住所地内蒙古自治区额尔古纳市拉布大***街1107号。 法定代表人：祝为领，董事长。 委托诉讼代理人：**，内蒙古华智律师事务所律师。 上诉人鄂温克族自治旗平安房地产开发有限责任公司（以下简称平安公司）因与被上诉人内蒙古兴大建设集团有限公司（以下简称兴大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院（2021）内0724民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 平安公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判10-15号楼回访费不予退回，金额是1048517.91元（1538427.6元-土方款197009.93元-电费21349.76元-取暖费190550元-有线电视穿线费81000元）；2.撤销一审判决第三项，改判16号楼回访费不予退回，金额是505042.8元；3.撤销一审判决第六项，改判兴大公司向平安公司支付逾期完工的违约金1461714.26元；三项合计3015274.97元；4.一、二审诉讼费及鉴定费由兴大公司承担。事实和理由：一审判决事实认定存在错误。一审法院认定的竣工验收时间错误。关于10-15号楼的竣工时间，因存在未完工情况，整体验收未完成。平安公司在一审中提交住建局备案的涉案工程中已完工程部分的竣工验收报告，证明兴大公司未在合同约定的工期内完成，其中10、11、12、15号楼已建工程2013年12月10日开始陆续完工，16号楼已建工程2014年12月30日完工，未完工程至今未建。该份报告上有建设单位、监理单位和施工单位的盖章及法定代表人签字，确认三方对上述时间均认可，但一审法院以该份竣工验收报告与兴大公司提交的不一致为由不予确认错误。一审法院对土方工程认定错误。平安公司给***197009.93元土建费用，兴大公司雇佣***完成10-15号楼的土方开凿工程，此部分费用应从总工程款中扣除。一审法院对电费、取暖费的承担认定错误。关于电费21349.76元，电费票据上显示通大二期，通大二期和通大三期用的是一个电表箱，通大三期施工时，通大二期已经施工完毕，该部分电费与二期无关，应予认定。关于取暖费190550元，票据上显示的时间是2012年12月19日，但交的是2012-2013年度的取暖费，这期间发生的取暖费应当由兴大公司承担。一审法院对有线电视穿线工程认定错误。有线电视穿线费81000元，该费用平安公司已垫付，根据合同第二项工程承包范围的约定，应由兴大公司承担。兴大公司对已建工程未作任何回访，回访费不应得到支持。 兴大公司辩称，案涉工程于2013年6月7日开始施工，于2013年9月30日竣工交付，兴大公司在一审中提交的内业资料能够证明。由于平安公司拖延支付剩余的工程款，兴大公司在2018年9月1日提起诉讼，此案到现在已过四年半的诉讼时间，能够看出平安公司有意拖延给付工程款时间。案涉工程已经交付使用七年，已经过了两年质保期限，原审判决给付质保金有理有据，平安公司的上诉请求不应得到支持。平安公司在原审反诉部分超出了双方的合同约定，比如电费、取暖费、有线电视穿线费用等，这些是开发单位及实际使用人自己承担的费用，并不是施工合同相对方承担的费用。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 兴大公司向一审法院起诉请求：1.要求平安公司给付工程款4026189.43元，逾期利息以2588000元为基数，从2013年10月1日至款项全部结清之日按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算；以1438189.43元为基数，从2015年11月1日至欠款全部结清之日按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算利息；2.由平安公司承担此案的全部费用包括诉讼***全费等。平安公司向一审法院提出反诉请求：1.要求兴大公司支付逾期完工的违约金1482535.88元，其中10-15号楼1332991.21元（37549048.05元×5‰×71天）、16号楼违约金149544.67元（9969644.7元×5‰×30天）；2.要求兴大公司赔偿未按图纸施工给平安公司造成的损失390000元（以鉴定结果为准）；3.要求兴大公司继续履行合同，完成全部工程的施工；4.由兴大公司承担全部诉讼费、反诉费及鉴定费。在审理过程中，平安公司变更诉讼请求为：1.要求兴大公司支付逾期完工的违约金1461714.26元，其中10-15号楼1320560.45元（37198886元×5‰×71天）、16号楼违约金141153.81元（9410254元×5‰×30天）；2.要求兴大公司赔偿未按图纸施工给平安公司造成的损失366012元（该金额系鉴定结论）；3.由兴大公司承担全部诉讼费、反诉费及鉴定费。 一审法院认定事实：2015年5月19日，额尔古纳市兴大建筑安装有限公司经核准变更为兴大公司。兴大公司于2012年6月10日开始对位于××镇××期的10、11、12、15号楼施工，2013年6月7日平安公司作为发包方，兴大公司作为承包方签订了《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为内蒙古通大煤业有限责任公司职工住宅三期工程，工程地点鄂温克族自治旗**河镇滨河区，工程内容为建设安装工程，承包范围包括土建、给排水、供暖、电气、电视、通讯工程；开工日期2012年6月10日，竣工日期2013年9月30日；合同价款41220500元；第二部分通用条款，八、工程变更，29.3承包人在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意。未经同意擅自更改或换用时，承包人承担由此发生的费用，并赔偿发包人的有关损失，延误的工期不予顺延；第三部分专用条款，8.1发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（1）施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：开工前3日完成三通一平工作，如委托承包方完成或配合等费用由发包方承担；六、合同价款与支付：现金或银行支票；23.2本合同价款采用固定价格方式确定。住宅每平方米1350元，车库每平方米1300元，地下室每平方米400元，按实际测绘建筑面积计算；26.工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：交工验收拨付95%的工程款，其中如果甲方各项手续办理齐全，由于承包方的责任没有完成，甲方减拨5%的工程款，待资料完成再付给，预留5%的回访费，待回访结束，分期付给，装修工程款按工程进度拨付；八、工程变更，外装修按12号楼标准进行结算；32.6中间交工工程的范围和竣工时间：基础、主体结构工程、中间交工验收由承包人提前24小时通知，发包人必须24小时内安排人员验收，否则视为默认；47.补充条款，3、其他。劳调费30%由发包人承担、70%由承包人承担；附件2：发包人供应材料设备一览表，1.室内地面砖由施工单位安装；2.屋内墙面砖由施工单位安装；附件3：房屋建筑工程质量保修书，二、质量保修期，2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年，3、装修工程为二年，4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年，5、供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期，6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为无等内容……2014年4月30日，平安公司作为发包方，兴大公司作为承包方签订了《补充协议书》，约定：工程名称为鄂温克旗***通大家园（三期）16号楼及2号车库，工程地点***小区通大三期，工程内容为建筑、安装工程，承包范围：土建、给排水、供暖、电气、有线通讯及相关配套工程；开工日期2014年5月9日，竣工日期2014年11月30日；承包单价：（1）16号楼每平米1700元，（2）2号车库每平米1200元，合同价款9700000元（注：16号楼约5000平米、2号车库约1000平米，最终以测绘面积结算为准）；工程进度款支付：主体封顶按已完工程量的80%支付，剩余工程款在每月25日之前按发包方核实的工程量的80%支付，每月支付一次，工程验收时支付工程价款为80%，工程竣工验收合格付工程价款的90%，工程资料验收合格后付工程造价的95%，剩余5%为质保金；质量保修期限：屋面防水、卫生间、外墙渗漏为5年；供冷、供热2个采暖期；电气管线、给排水、设备安装为2年；质保金预留；工程竣工结算时按工程总造价一次性扣留5%质量保证金（其他：劳调费的30%由发包人承担，70%由承包人承担）；承包人承揽工作项目一览表；3.建筑装饰装修工程，（7）地下室、首层毛坯房工程（***为毛坯房）；十七、发包人供应材料设备一览表，1.室内地面砖、室内墙砖由施工单位安装，甲方供砖，室内外涂料由承包人承担等内容。另查明，***系兴大公司在案涉工程施工现场的工作人员。兴大公司从事的10、11、12、15号楼于2013年9月30日竣工并交付使用，16号楼、2号车库于2014年11月30日竣工并交付使用。经兴大公司、平安公司核算，10、11、12、15号楼的总价款为38077127元，合同约定工程款的5%为质保金即1903856.35元，平安公司已给付工程款34692000元；16号楼和2号车库的总价款为10100856元，合同约定工程款的5%为质保金即505042.8元，平安公司已给付工程款8590428.25元。平安公司为兴大公司垫付了劳调费882000元、安全处罚单8600元、三违通知单22000元、罚款单42000元、损失计算表13858.40元，合计968458.4元。还查明，兴大公司施工的10、11、12、15号楼存在未按图纸施工的情况，如楼层高度应为3米，实际楼屋高度为2.9米或2.9米以下，外墙墙面未按图纸贴“条形砖”等情形。经平安公司申请，该院委托内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司对兴大公司施工的10、11、12、15、16号楼应当施工而未施工部分工程、未按图纸施工项目进行了鉴定，按兴大公司、平安公司双方合同约定，16号楼室内地面砖、室内墙砖由平安公司供砖，故依据鉴定结论：申请人平安公司与被申请人兴大公司建设工程施工合同纠纷涉案工程鉴定造价1859534元【其中：（一）**通大家园三期10、11、12、15、16号楼应当施工而未施工部分的工程：878241元；（二）10、11、12、15号楼未按图纸施工项目：366012元；（三）16号楼未施工项目：615281元】，产生鉴定费30000元。一审法院认为：兴大公司与平安公司签订的《建设工程施工合同》《补充协议书》系双方的真实意思表示，且不违反法律法规规定，合法有效，双方之间存在建设工程施工合同关系，该院予以确认。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释，适用当时的法律、司法解释有规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外”的规定，兴大公司对涉案工程进行施工的时间为2012年，因该工程产生纠纷，当时的法律、司法解释有规定，可以处理本案纠纷，故本案不适用《中华人民共和国民法典》。本诉部分：对兴大公司提出的要求平安公司给付工程款4026189.43元，逾期利息以2588000元为基数，自2013年10月1日至款项全部结清之日按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算；以1438189.43元为基数，自2015年11月21日至欠款全部结清之日按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算利息的诉讼请求，一、10-15号楼部分：因兴大公司、平安公司双方认可10、11、12、15号楼的总价款为38077127元，按合同约定工程款的5%为质保金即1903856.35元应预留，平安公司已给付兴大公司工程款34692000元，尚欠工程款1481270.65元未付，但因平安公司为兴大公司垫付劳调费、罚款、损失等合计968458.4元，应从工程款中扣除，依据鉴定结论：（一）**通大家园三期10、11、12、15、16号楼应当施工而未施工部分的工程：878241元，该款也应从未付的工程款中扣除，综上，兴大公司从事10、11、12、15号楼工程，平安公司多付兴大公司工程款365428.75元【38077127元―1903856.35元―34692000元―968458.4元―878241元】，故兴大公司从事的10、11、12、15号楼平安公司不欠付兴大公司工程款。但因10、11、12、15号楼在2013年9月30日竣工至今已达9年之久，回访期已经结束，合同中虽约定回访结束分期给付，但未明确如何分期，平安公司亦未提供有效证据证明兴大公司未按要求进行回访，且根据中华人民共和国建设部发布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》第三条第三项“发包人应当在招标文件中明确保证金预留、返还等内容，并与承包人在合同条款中对涉及保证金的下列事项进行约定：……（三）保证金是否计付利息，如计付利息，利息的计算方式。……”的规定，故平安公司应返还兴大公司质保金1538427.6元【1903856.35元―365428.75元】；二、16号楼、2号车库部分：16号楼和2号车库的总价款为10100856元，按合同约定应预留工程款的5%为质保金即505042.8元，平安公司已给付工程款8590428.25元，平安公司尚欠兴大公司工程款1005384.95元未付，依据鉴定结论（三）16号楼未施工项目：615281元，应从未付的工程款中扣除，综上，平安公司尚欠兴大公司工程款为390103.95元未付。因16号楼、2号车库于2014年11月30日竣工，平安公司应给付占用工程款期间的利息，故平安公司应以本金390103.95元为本金，自2014年12月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计息。另因16号楼、2号车库自2014年11月30日竣工至今已达8年之久，回访期早已结束，平安公司亦未提供有效证据证明兴大公司未按要求进行回访，故平安公司应返还兴大公司质保金505042.8元。反诉部分：平安公司要求兴大公司支付逾期完工的违约金1461714.26元，其中10-15号楼1320560.45元（37198886元×5‰×71天）、16号楼违约金141153.81元（9410254元×5‰×30天）的诉讼请求，因平安公司未提供有效证据证明兴大公司存在逾期完工的情形，故对该反诉请求，该院不予支持；对平安公司要求兴大公司赔偿未按图纸施工给平安公司造成的损失366012元（该金额系鉴定结论）的诉讼请求，因兴大公司在施工过程中确实存在未按图纸施工的情况，依据鉴定结论（二）10、11、12、15号楼未按图纸施工项目：366012元，故对平安公司的反诉请求，该院予以支持。综上所述，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百五十五条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、鄂温克族自治旗平安房地产开发有限责任公司自本判决生效之日起十日内向内蒙古兴大建设集团有限公司支付**通大家园三期10、11、12、15号楼质保金1538427.6元；二、鄂温克族自治旗平安房地产开发有限责任公司自本判决生效之日起十日内向内蒙古兴大建设集团有限公司支付**通大家园三期16号楼、2号车库的工程款390103.95元及利息（以本金390103.95元为本金，自2014年12月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计息）；三、鄂温克族自治旗平安房地产开发有限责任公司自本判决生效之日起十日内向内蒙古兴大建设集团有限公司支付**通大家园三期16号楼、2号车库的质保金505042.8元；四、内蒙古兴大建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内向鄂温克族自治旗平安房地产开发有限责任公司支付未按图纸施工造成的损失366012元；五、驳回内蒙古兴大建设集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回鄂温克族自治旗平安房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。案件受理费43927元，由内蒙古兴大建设集团有限公司负担17395元，鄂温克族自治旗平安房地产开发有限责任公司负担26532元；反诉费21653元、鉴定费30000元，由鄂温克族自治旗平安房地产开发有限责任公司负担诉讼费17403元，由内蒙古兴大建设集团有限公司负担诉讼费4250元、鉴定费30000元。 二审中，当事人未提交新证据。 本院对一审查明的事实除“兴大公司从事的10、11、12、15号楼于2013年9月30日竣工并交付使用，16号楼、2号车库于2014年11月30日竣工并交付使用”以外部分予以确认。另查明，兴大公司施工的**通大家园三期10、11、12、15、16号楼于2014年12月30日竣工投入使用。 本院认为，本案争议的焦点为平安公司应否返还兴大公司质保金以及一审法院所判的质保金数额是否正确；兴大公司应否向平安公司支付逾期完工的违约金。 关于平安公司应否返还兴大公司质保金的问题。平安公司认为鄂温克族自治旗***通大家园10-15号楼回访费金额为1048517.91元（1538427.6元-土方款197009.93元-电费21349.76元-取暖费190550元-有线电视穿线费81000元），16号楼质保金505042.8元，以上质保金均不应退回。对此本院认为，平安公司主张的土方款，在一审中平安公司提供的案外人***出具的土方款收条，该收条没有兴大公司的确认，且***在一审中出庭作证陈述其出具的收条上有现场人员签字，但收条上并没有其他人员签字，证人陈述与收条内容不符，不能证明免除平安公司向兴大公司支付土方款的责任，一审法院未予支持该项主张并无不当。平安公司主张的电费、取暖费、有线电视穿线费，在平安公司与兴大公司签订的合同中没有关于该项费用应由兴大公司承担的约定，其该项主张缺乏合同依据，本院对其该项主张不予支持。关于平安公司认为质保金不应返还兴大公司的主张，因该工程于2014年12月30日竣工投入使用，现自案涉工程竣工验收之日已过合同约定的质保期，一审法院判决该质保金应予返还兴大公司并无不当。 关于兴大公司应否向平安公司支付逾期完工的违约金问题。平安公司认为根据合同专用条款第35.1款“本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：每天承担万分之五的违约金”的约定，兴大公司给付逾期完工违约金。本院认为，该条款系发包人违约后应承担违约责任的条款，并未约定承包人的违约责任，兴大公司属于案涉工程的承包人，平安公司据此约定要求承包人兴大公司支付违约金不符合合同约定，本院对平安公司的该项上诉请求不予支持。 综上所述，平安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实不清，导致利息给付起止日期错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 内0724民初367号民事判决第一项、第三项、第四项、第六项； 内0724民初367号民事判决第五项；内0724民初367号民事判决第二项，即“二、鄂温克族自治旗平安房地产开发有限责任公司自本判决生效之日起十日内向内蒙古兴大建设集团有限公司支付**通大家园三期16号楼、2号车库的工程款390103.95元及利息（以本金390103.95元为本金，自2014年12月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计息）”为“二、鄂温克族自治旗平安房地产开发有限责任公司自本判决生效之日起十日内向内蒙古兴大建设集团有限公司支付**通大家园三期16号楼、2号车库的工程款390103.95元及利息（以本金390103.95元为本金，自2014年12月31日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计息）”； 四、驳回被上诉人内蒙古兴大建设集团有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费43927元，由内蒙古兴大建设集团有限公司负担17395元，鄂温克族自治旗平安房地产开发有限责任公司负担26532元；反诉费21653元、鉴定费30000元，由鄂温克族自治旗平安房地产开发有限责任公司负担诉讼费17403元，由内蒙古兴大建设集团有限公司负担诉讼费4250元、鉴定费30000元。二审案件受理费30930元，由上诉人鄂温克族自治旗平安房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　光 审 判 员　　*** 审 判 员　　李　龙 二〇二二年八月二十九日 法官助理　　娜　娜 书 记 员　　林　楠 附：本判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。