内蒙古晟丰能源科技发展有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）内07民终31号 上诉人（原审原告、反诉被告）：内蒙古晟丰能源科技发展有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市中心城新区巴彦托海路。 法定代表人：贯**，董事长。 委托诉讼代理人：***，内蒙古援音律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1972年8月14日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。 委托诉讼代理人：于晶，北京***律师事务所海拉尔分所律师。 被上诉人（原审被告）：内蒙古兴大建设集团有限公司，住所地内蒙古自治区额尔古纳市拉布大***街1107号。 法定代表人：祝为领，总经理。 委托诉讼代理人：***，内蒙古天丰律师事务所律师。 上诉人内蒙古晟丰能源科技发展有限公司（以下简称晟丰公司）、***因与被上诉人内蒙古兴大建设集团有限公司（以下简称兴大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区额尔古纳市人民法院(2020)内0784民初214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 晟丰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四、五项判决内容；2.判决支持晟丰公司一审全部诉讼请求；3.兴大公司、***承担本案一审、二审诉讼费和鉴定费。事实和理由：一、一审法院审理程序违法，一审承办人未依法回避，直接影响到本案公平公正审理。一审期间，晟丰公司向合议庭提出对案涉工程质量申请鉴定，对案涉工程不合格项目的维修返修价款进行评估鉴定，对施工单位**提供发票给晟丰公司造成的损失及金额进行评估鉴定，承办人对晟丰公司的主张处于抵触状态，在晟丰公司的多次强烈要求下，才被迫同意晟丰公司的鉴定要求。兴大公司、***提出的工程价款鉴定申请，双方对案涉工程于2016年和2018年曾两次进行结算确认，不需要委托司法鉴定，对兴大公司、***的鉴定申请全部准许。一审承办人曾审理过兴大公司、***大量案件，且多次判决兴大公司、***胜诉，与兴大公司、***存在利害关系。二、原审判决同本案事实、证据不符。案涉基本事实是2016年6月***挂靠兴大公司与晟丰公司签订《额尔古纳市天然气储备站工程合同书》，晟丰公司已向***支付了365万元，支付兴大公司576359.6元，已经履行了全部付款义务。兴大公司、***从未***公司开具工程款发票，案涉项目工程质量不合格，兴大公司、***未***公司提供完整的竣工资料及竣工验收报告，导致工程无法办理合法的验收备案手续。兴大公司、***按照工程总价款30%赔偿损失1444312元。晟丰公司支付工程款，兴大公司、***应提供发票。原审法院委托鉴定机构出具的工程质量鉴定报告足以证明晟丰公司的诉讼主张，证明兴大公司、***应当支付工程维修费用1706688.80元。三、关***公司主张赔偿金的问题。无论案涉工程是否投入使用，本着公平原则，对工程存在的质量缺陷兴大公司、***也应当***公司承担工程维修返修费用。四、开具发票作为本案合同的附随义务，兴大公司、***未***公司开具工程款发票的行为已构成不完全履行合同义务，依本案事实，兴大公司、***应当承担违约责任。 ***辩称，一、一审法院不存在程序违法，审判长不具备回避理由，且没有影响本案公正审理。一审期间晟丰公司回避理由不符合法律规定，一审法院对其进行了裁定。二、晟丰公司并没有支付全部的工程款，***仅收到了涉案工程款365万元。二、发票属于行政管理范畴，晟丰公司关于发票诉讼请求不是法院的受案范围，且涉案工程双方在合同中约定合同总价款以第三方审计结果为准，双方没有约定该价格含税，晟丰公司在本案中主张交付发票缺乏事实依据及法律依据。三、晟丰公司主张工程存在质量问题，要求***给付工程资料于事实不符，也与法律规定相悖。晟丰公司要求***给付全部竣工资料，案涉工程完工以后***已经***公司交付竣工资料，晟丰公司为了进行鉴定，自行拿出了本案工程的设计图纸等资料，可见晟丰公司的主张与事实不符。晟丰公司主张工程质量不合格，但在2016年底晟丰公司就已经使用该工程至起诉时已达四年之久，晟丰公司主张质量问题不应支持。兴大公司未作答辩。 ***上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判以晟丰公司应支付的工程款2175066.55元为基数，从2017年1月1日起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率向***支付利息；3.晟丰公司支付鉴定费6万元；4.晟丰公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认为围墙基础属于附属工程的基础工程，判决***应当给付维修费用53197.93元，缺乏事实依据。众所周知，围墙几乎没有荷载，在围墙建设时不需要对其构造基础进行处理，也无需向建筑物主体的基础工程那样复杂施工，一审法院不应将围墙基础建设视为附属工程的基础工程，一审法院判决***承担此部分维修费用缺乏依据。在一审法院已经确认涉案合同无效的情况下，适用无效的合同条款，判决晟丰公司不支付相关利息，缺乏事实及法律依据。建设施工合同无效，除参照合同约定支付工程价款以外，其余约定均为无效，不应适用。晟丰公司应当向***支付欠付工程款的利息。二、由***自行承担工程造价鉴定费从法理与情理上增加了***维权的成本，违反司法便民原则，也不利于实现公平正义。一审法院依据谁主张谁举证的原则认定鉴定费用应当由***承担缺少依据。谁主张谁举证原则不是解决取证成本的原则，司法鉴定属于通过法院诉讼程序得以实现的，不属于当事人能够自行取证的行为，属于***进行维权而产生的成本，其根源在***公司拖延支付工程款，且工程造价鉴定费用高昂，应由违约方、侵权方承担。晟丰公司辩称，维修费用应当按照鉴定机构出具的鉴定报告予以判决。双方在工程完毕后已经对工程价款进行了结算，并签订了结算书，确认兴大公司、***施工的总价款为5067764元，按照施工合同的约定下浮5%后工程款总金额应该为4814375.80元，双方的工程造价不应当以评估鉴定为准，该工程造价评估报告不能作为定案的依据。晟丰公司并不欠付兴大公司工程款，且兴大公司存在诸多违约行为，晟丰公司不应当支付付款利息。双方已经签订了竣工结算造价确认书，对于施工的总价款已经进行了确认，***及兴大公司申请鉴定的费用应当由其自行承担。 兴大公司未作答辩。 晟丰公司向一审法院起诉请求：1.兴大公司***公司交付天然气储备站工程竣工资料；2.兴大公司***公司交付已支付工程款发票；3.兴大公司***公司支付工程质量违约金1444312元；4.兴大公司***公司支付工程维修费310705元；5.兴大公司***公司支付虚报结算违约金584232元（合计：2339249元）；6.请求判令兴大公司、***承担本案诉讼费用，7.请求判令***对上述第3至6项诉讼请求承担连带责任。在诉讼过程中，晟丰公司变更诉讼请求为：1.兴大公司、******公司交付天然气储备站工程竣工资料，并由兴大公司、***承担不能按期交付工程竣工资料给晟丰公司造成损失1444312元的连带赔偿责任；2.兴大公司、******公司交付3706359.60元工程款的增值税专用发票(税率11%)，并由兴大公司、***承担不能按期交付工程款增值税专用发票(税率11%)给晟丰公司造成损失1444312元的连带赔偿责任；3.******公司承担工程质量违约金1444312元；由兴大公司承担连带给付责任；4.******公司支付工程维修费1706688.8元，由兴大公司承担连带给付责任；5.******公司支付虚报结算违约金584232元，承担晟丰公司支付的第三方审计服务费600000元，兴大公司承担连带给付责任，后又增加诉讼请求为：6.兴大公司、***连带赔偿因逾期交工及工程不能合法投入使用给晟丰公司造成的损失2700000元；7.兴大公司、***承担本案诉讼费、鉴定费。 ***向一审法院反诉请求：1.请求依法确认《额尔古纳市天然气储备站工程合同书》无效；2.请求法院判令晟丰公司给付拖欠的工程款3176011元，从2017年1月1日起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率向***支付利息（从2017年1月至2020年3月30日，年利率4.75%，利息594343.75元）；3.晟丰公司承担本案诉讼费及鉴定费。 一审法院认定事实：2016年，发包人晟丰公司与承包人兴大公司签订书面额尔古纳市天然气储备站工程合同书一份，承包人安全生产许可证号：蒙J2安许证字（2005）000311-02，双方约定工程名称是额尔古纳市市场站建设工程，工程内场站建设及配套工程。承包范围除设备安装以外的土方开挖、外运、站房建设、门窗、设备基础、地面硬化、院墙砌筑、水电安装及站房室内外装饰装修等，工程造价以施工图纸及现场签证执行《现行内蒙古09预算定额》，材料差价执行施工期间《呼伦贝尔信息指导价》或执行《甲乙双方认单价》为工程总价，合同工期计划2016年7月6日开工，2016年9月30日计划竣工，工期总天数84天。上述承包范围及工期如有调整，以发包人正式**的书面通知为准。质量标准按照国家和行业现行基数标准和规范组织验收，评定为合格工程。合同总价定额结算，执行《现行内蒙古09预算定额》，材料差价执行施工期间《呼伦贝尔工程信息指导价》或执行《甲乙双方认价单》工程计算按税前总价下浮5%执行。工程结算总价以第三方审核结果为准等内容，在工程款的支付方面，乙方即承包人垫资300万元，用于额尔古纳市场站建设，该款项工程竣工并验收合格后一次性付清，该款项无利息。承包人在领取工程款前，必须事先向发包人提供符合规定的、相应数额的建安发票。工程竣工并验收合格甲方即发包人支付工程总造价的95%，剩余5%作为工程质保金，质保期二年，质保期满未发现质量问题付至所完工程总额的100%。承包人应按实申报工程进度和工程结算，不得虚报。如承包人申报的工程进度经发包人核定后，承包人虚报金额超出实际完成金额的10%时，承包人应承担虚报金额5%的违约金；如承包人申报的工程结算经发包人总部或发包人委托的第三方审计机构核定，承包人虚报金额超出实际完成金额的10%时，承包人应承担虚报金额10%的违约金并承担发包人所支付的第三方审计机构服务费。发包人和承包人均加盖了公章，***作为承包人的委托代理人签字。兴大公司和*****签字确认了不拖欠农民工工资承诺书，并保证没有违法分包、非法转包行为。安全管理协议，此外，兴大公司和***还与晟丰公司签署了安全管理协议。该工程的实际施工人是***，***借用兴大公司的资质施工，工程完工后，双方没有进行竣工验收，2016年年底，晟丰公司就接收使用，2016年10月12日，内蒙古华晨工程项目管理咨询有限责任公司工程造价经销部出具的额尔古纳市加油加气站工程预算书（施工方预算）确定工程总造价为14061670元，共计27项施工项目。晟丰公司单方与瀚景项目管理有限公司签订了工程结算造价服务协议，2016年12月3日，瀚景项目管理有限公司出具额尔古纳市加油加气站储气瓶组基础工程（建筑）工程决算书，金额为4127元，设备基础工程（建筑）工程决算书金额为541452元、消防水池工程（建筑）工程决算书金额为769284元、油罐基础工程（建筑）工程决算书金额为62438元、消防泵房工程（建筑）工程决算书金额为295155元、罩棚工程（建筑）工程决算书金额为205156元、砖围墙工程（建筑）工程决算书金额为226566元、站房（土建装饰）工程决算书金额为798018元，北侧混凝土墙工程（建筑）工程决算书金额为18699元，罩棚下地面垫碎石（签证）工程决算书金额为122282元，现场人工签证及其它材料（建筑）工程金额为52572元、厂区便道（签证）工程决算书金额为451932元。瀚景项目管理有限公司没有出具完整的报告。晟丰公司向瀚景项目管理有限公司支付鉴定费60万元。2016年12月4日，额尔古纳市加油加气站工程2016年施工项目决算编制说明载明，载明本次结算项目为13项，合计结算审计后金额为3547681元（此金额暂没有按合同下浮5%，待工程项目结算完毕后统一扣除），13项中有厂区便道、罩棚下地面垫碎石、现场人工签证及其他材料3项等建设单位核实后确定。该3项内容，***的预算金额为2721137元，但竣工结算造价确认书（2018年7月7日）载明厂区道路工程、围墙工程、签证及其他、工程签证单的竣工结算金额为1520083元，***本人没有签字，***代***的签字其不认可，***没有代理授权的权限。2016年8月26日至2018年8月4日，兴大公司收到晟丰公司工程款340万元，2018年8月4日晟丰公司打给***25万元，兴大公司和***承认该笔25万元是工程款，即晟丰公司工程款共拨付工程款365万元。另外，2016年10月20日，***同意晟丰公司登记的其个人应收款176359.6元转入兴大公司，但兴大公司没有收到该笔款。2016年8月28日，甲方晟丰公司与乙方呼伦贝尔市家合装饰装潢设计有限公司签订书面办公用房铝塑铝窗户施工合同一份，双方约定办公楼铝塑铝窗户制作安装，后来，甲方晟丰公司与乙方呼伦贝尔市忠林建筑安装工程有限公司签订装修工程，约定工程内容为甲方办公楼及消防泵房装修施工，工程总造价金额39万元，当时***报价为427960.81元。晟丰公司于2017年5月28日、6月22日、6月28日、9月2日、9月19日分别给呼伦贝尔市忠林建筑安装工程有限公司付款4.5万元、4.5万元、2万元、4万元、5万元，合计20万元。2017年10月1日，***账户还收到晟丰公司的款项20万元。2020年4月23日，***对其实际施工的工程量进行评估造价，***支出鉴定费6万元。福建省建审工程项目管理咨询有限公司于2020年6月出具评估报告，涉案工程中已完成工程可以确定的总造价为7185275元，依照原合同下浮比例调整后工程造价为6826011元。2020年7月13日，内蒙古晟丰能源公司先后数次提出书面异议，福建省建审工程项目管理咨询有限公司出具两份回函，说明参照图纸、现场测量、勘察工程量进行计量，工程所使用建筑材料价格均采用施工期内额尔古纳市造价站颁布的信息价计价，人工数量依照合同履行期间执行的计价依据，采用内蒙古2009届定额规定的人工消耗量计价采用内建工2013（587）号文件对定额人工费进行调整，在场人员有晟丰公司的工作人员***、工程量是否重复计算需要相关依据等。庭审中晟丰公司又要求鉴定人员出庭接受询问并提出了37个异议问题，鉴定人员证实第一次现场勘验时内蒙古晟丰能源公司不配合，当时无法查勘隐蔽工程，现在晟丰公司同意配合，福建建审集团鉴定人员针对这37个问题又去了现场查勘后，于2021年7月2日出具补充鉴定意见，涉案工程中的额尔古纳市天然储备站工程造价已完成工程可以确定的总造价为6131649元，依照原合同下浮比例调整后工程造价为5825066.55元。2021年7月9日，晟丰公司再次对福建省建审工程项目管理咨询有限公司出具的补充造价鉴定意见书提出异议并申请鉴定人员出庭接受询问。晟丰公司又提出的18项异议，主要是土方量、灯的主材费、商品混凝土还是现场搅拌混凝土的异议，2021年7月22日，福建省建审工程项目管理咨询有限公司回函答复，第二次勘查现场是基于对晟丰公司之前提出的问题所作的勘察，勘察记录不能作为本次问题的依据，关于其又提出的问题因内容属于隐蔽现场，现场无法勘察，根据图纸计算，如扣除需要双方确认，如混凝土路面，混凝土为现场搅拌，提供现场搅拌的依据，土方量、扣除主材费等逐一答复，鉴定人员并出庭接受了询问。2020年7月20日，晟丰公司申请对兴大公司、***施工的工程项目质量进行司法鉴定、**提供发票4226359.6元造成的损失及金额进行评估鉴定，内蒙古晟丰能源公司支出鉴定费22万元。2020年11月20日，哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司出具鉴定意见：工程质量存在场站围墙砌筑墙体水泥砂浆抗压强度不符合图纸设计要求等16项缺陷。晟丰公司在2020年1月自行对维修费用的工程造价310705元，兴大公司、***均不认可，2020年8月28日，晟丰公司申请对额尔古纳市天然气储备站工程质量不合格项目的维修返修所需价款进行评估鉴定。2021年1月12日，***价格评估集团有限公司呼伦贝尔市分公司出具价格评估报告载**提供发票4226359.6元抵扣税款损失1124444.29元，**开具发票4226359.6元资金占用利息146657.89元，根据哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司的工程质量鉴定为基础结合晟丰公司提供的明细，***价格评估集团有限公司呼伦贝尔市分公司出具报告涉案工程暖气等维修费用（按申请人提供的明细表）1433121.32元，按哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司的司法鉴定意见书，涉案工程暖气等维修费用1706688.8元。2021年1月21日，晟丰公司提出16项异议，主要是按照质量鉴定意见书中应当增加费用及拆除后按照图纸施工，应符合图纸要求的厚度等，***价格评估集团有限公司呼伦贝尔市分公司回函逐一回复。***对该报告不认可。在诉讼过程中，晟丰公司在接收使用该工程四年之久于2020年8月7日通知内蒙古兴大公司、***进行竣工验收，2020年8月12日，建设单位晟丰公司与监理单位内蒙古华晨咨询有限责任公司在工程竣工验收记录表上**，签字确认工程质量存有问题，质量不合格等，但该表完工日期等未填写，施工单位未**。同日，建设单位晟丰公司与监理单位内蒙古华晨咨询有限责任公司**确认的工程质量检查情况记录表列明以下10项存在的问题：1.罩棚南侧储油罐西周、办公楼的北侧和东侧土方回填密实度不够地面下沉，造成雨水倒灌入楼，导致一楼地面整体下沉。2.罐区混凝土地面下沉，是否存在混凝土强度不够，是否地面没有夯实，是否需要取样检测鉴定，3、罐区防火围堰内地面为安工程施工图做法完成，***鞥防火地面没做。4.储罐到储气瓶组工艺管沟盖板缺一层防水的混凝土压顶盖面。5.气化器基础未按图纸要求施工。备注混凝土要求抗冻等级F250（没有检测报告）；6.消防泵房墙面及地面未按施工图完成，备注地面缺少瓷砖、墙没有挂白。7.配电室楼顶漏水、地面下沉，空压机泵房地面下沉，造成屋内暖气水管断裂。（2019年屋内暖气重修）；8.二楼屋顶多处漏水，二楼卫生间漏水严重，造成楼下配电室屋内楼渗水。（配电室在一楼）。备注屋顶防水不合格；9.管区内阀门井没有抹灰。10.场站出入口坡道路面，混凝土强度不够、地面反砂、起层起鼓、断裂。2020年8月25日，监理单位内蒙古华晨咨询有限责任公司、于全出具三份证明，载明额尔古纳天然气储备站及加油加气站项目院墙施工安装太能灯，太阳能灯材料甲供，施工方安装，因为是太阳能灯，现场没有管线施工。整体工程建设中未安装和使用工程塔吊施工，没有箱变基础。工程现场查勘实际情况记录表载明工艺管沟内部工程砂回填均深500mm。针对哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司出具的质量鉴定、***价格评估集团有限公司呼伦贝尔市分公司出具报告涉案工程暖气等维修费用的报告，额尔古纳市人民法院要求说明哪部分属于地基基础工程及主体结构质量问题及对应的维修费用，2021年8月11日，哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司回函答复围墙基础属于附属工程的基础工程，汽化器基础属于附属工程的基础工程，其余载明属于附属工程、保温工程、建筑装饰装修工程、地面工程、地下防水工程等。2021年8月25日，***价格评估集团有限公司呼伦贝尔市分公司回函答复，涉案工程等维护费用（按申请人提供明细表一）共14个评估标的，金额1433121.32元，14个评估标的均不包含地基基础工程及主体结构质量的维修。涉案工程暖气等维修费用（按质量司法鉴定意见书表二）共15个评估标的，金额1706688.8元，15个评估标的中加油站围墙含有基础部分，属于附属工程的维修，加油站围墙维修总金额273567.48元，其中围墙部分金额为220369.55元，围墙基础部分金额53197.93元。另查明，诉讼过程中，晟丰公司对工艺管道安装更换的经济损失保留诉权。一审法院认为，晟丰公司与兴大公司双方虽签订了施工合同，但实际施工人是***，属于个人借用有资质的企业签订合同的情形，依照相关的法律规定，该合同无效，且液化气站工程属于必须招投标项目，未经招投标而施工建设行为违反规定， 故***主张的确认《额尔古纳市天然气储备站工程合同书》无效请求依法成立，该院予以支持。关于本诉，晟丰公司主张的兴大公司、******公司交付天然气储备站工程竣工资料，并由兴大公司、***承担不能按期交付工程竣工资料给其造成损失1444312元的连带赔偿责任，因晟丰公司早已接收该工程并一直在使用中，在鉴定过程中，晟丰公司自行提供了图纸，且该工程经过部分决算，说明施工方已提供部分材料，晟丰公司也未提交竣工验收应当由施工方提供而未提供资料的具体明细，此外，晟丰公司主张的不按期交付资料的损失，鉴于未明确施工方具体工程竣工资料明细，该损失证据不足，故该院不予支持。关***公司主张的兴大公司、******公司交付3706359.60元工程款的增值税专用发票(税率11%)，并由兴大公司、***承担不能按期交付工程款增值税专用发票(税率11%)给晟丰公司造成损失1444312元的连带赔偿责任，开具发票并交付并非法院判决责令处理的事项，晟丰公司的该项请求应当向相关税务管理部门反映处理，核算税款票据等，该院不予处理，关于**开具发票的损失，其仅以鉴定意见为准，但鉴定未有相应的检材，如会计账簿等，无法确定晟丰公司的损失，且实际上晟丰公司支付了3650000元的工程款，并非其主张的3706359.6元，故晟丰公司的主张证据不足，该院不予支持。关***公司主张******公司承担工程质量违约金1444312元，由兴大公司承担连带给付责任，根据鉴定报告确实存在部分质量问题，但鉴定报告的回函答复并不属于法律规定的地基基础及主体结构的质量问题，对晟丰公司接收使用后的该项主张依法不予采信。晟丰公司主张******公司支付工程维修费1706688.8元，由兴大公司承担连带给付责任，因***主张的是已完成工程的价款，所鉴定的也是已完成工程的造价，在晟丰公司未经验收即接收使用的情况下，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，***仅对法律规定的地基基础工程及主体工程的维修费用予以支持。鉴***公司单方已经对需要修复的问题进行了工程造价预算，后又申请鉴定评估维修费，考虑工程造价仅是预算，并未实际发生，根据鉴定报告的回函答复，该院对晟丰公司主张的维修费用53197.93元予以支持。兴大公司对因出借资质造成的该维修费用损失应承担连带赔偿责任。关***公司主张******公司支付虚报结算违约金584232元，承担晟丰公司支付的第三方审计服务费600000元，兴大公司承担连带给付责任请求，因双方签订的《额尔古纳市天然气储备站工程合同书》无效，其主张证据不足，该院不予支持。关***公司要求兴大公司、***连带赔偿因逾期交工及工程不能合法投入使用给晟丰公司造成的损失2700000元，双方签订的《额尔古纳市天然气储备站工程合同书》无效，是否逾期交工，晟丰公司未举证，未提供损失的计算标准，且从实际来看，其早已接收使用，该院考虑对方过错，损失大小、过错与损失之间的因果关系，参照合同的约定，确定合理损失，但鉴***公司还要求对工艺管道拆除更换的损失保留诉权的情况下，故该院对其该项2700000元的请求不予支持。关***公司主张兴大公司、***承担本案鉴定费，因晟丰公司对自己的主张负有举证的义务，双方都鉴定的情况下，应当各自负担各自的鉴定费。关于反诉，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许。本案中瀚景项目管理有限公司并未出具完整的咨询意见，故***对其已完工程量申请工程造价，符合法律规定，且该鉴定报告程序合法，进行了检材质证，并经过现场查勘，晟丰公司数次在庭审中对该报告提出几十余个异议问题，鉴定人员出庭接受了询问，以书面和当庭答复的方式逐一进行了解答。根据鉴定报告（补充报告），***对涉案工程实际以完成工程造价为5825066.55元，晟丰公司给付工程款仅3650000元，剩余2175066.55元应当予以支付，故对***主张的晟丰公司给付拖欠的工程款及利息，该院依法予以支持2175066.55元。逾期利息因合同约定垫资没有利息，故对***主张的利息不予支持。晟丰公司抗辩双方已经结算，但没有形成完整的建设工程价款结算协议及报告，且别人代替***签字其也不认可，工程决算是由建设单位编制的反映建设项目实际造价和投资效果文件，并不是工程结算，也不是工程款拨付的唯一依据，该院对晟丰公司的抗辩不予采信。晟丰公司抗辩，***主张工程款已经超过诉讼时效，因其最后一次付款时间是2018年8月，且至今尚未付清，故***主张其给付拖欠的工程款并未超过诉讼时效，该院对晟丰公司的抗辩不予采信。关***公司对***已完工程量的鉴定评估价格不认可，在检材质证时其并未提交材料，现场勘验时也有其公司人员在场，但不配合隐蔽工程的查勘等，导致第二次现场查勘，从而形成的补充报告，根据现场实际，商用混凝土还是搅拌混凝土等施工完毕后无法鉴别出来，部分隐蔽工程也无法查勘，鉴***公司已经接收使用该工程后，该院对***已完工程量鉴定报告（补充报告）予以采信，晟丰公司抗辩理由不充分，该院不予采信。综上所述，对晟丰公司的诉讼请求部分予以支持；对***的反诉请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条、第四条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、确认晟丰公司与兴大公司签订的额尔古纳市天然气储备站工程合同书无效；二、***给***公司维修费用53197.93元，此款于本判决生效后十日内付清；三、兴大公司对上述款项承担连带给付责任；四、晟丰公司给付***工程款2175066.55元，此款于本判决生效后十日内付清；五、驳回晟丰公司的其他诉讼请求；六、驳回***的其他反诉请求。案件受理费81267元，反诉案件受理费21177.37元，***公司负担93048.29元，***及兴大公司负担9396.08元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及一二审查明的事实，本案争议的主要焦点为一审承办人应否回避；兴大公司、***应否承担未按合同约定提供完整竣工验收资料的赔偿损失责任；一审法院应否支持晟丰公司要求兴大公司、***提供发票的诉讼请求；兴大公司、***应否支付工程维修费1706688.80元，一审法院判决***给***公司维修费用53197.93元是否正确；晟丰公司应否向***支付工程款2175 066.55元的利息；晟丰公司应否支付***鉴定费6万元； 关于一审承办人应否回避的问题。晟丰公司认为一审承办人未依法回避，直接影响到本案公平公正审理，一审法院程序违法。本院认为，晟丰公司要求一审承办人回避的理由为一审承办人对晟丰公司的鉴定申请处于抵触状态，一审承办人曾审理兴大公司的其他案件可能存在利害关系，晟丰公司对其该主张未提供有效证据予以证明，且一审法院对晟丰公司的回避申请已作出决定书答复晟丰公司，故本院对晟丰公司的该项上诉主张不予支持。 关于兴大公司、***应否承担未按合同约定提供完整竣工验收资料的赔偿损失责任的问题。晟丰公司认为兴大公司、***应承担不能按期交付工程竣工资料给晟丰公司造成的损失1444312元，本院认为，晟丰公司未提供证据证明涉案工程未办理竣工验收手续的原因系兴大公司、***未提交完整竣工验收材料，且晟丰公司未提供兴大公司、***应交而未交的验收资料明细，故晟丰公司要求兴大公司、***承担不能按期交付工程竣工资料给晟丰公司造成的损失1444312元及交付验收资料的主张依据不足，本院对晟丰公司的该项主张不予支持。 关于一审法院应否支持晟丰公司要求兴大公司、***提供发票的诉讼请求的问题。开具工程款发票系兴大公司、***履行本案合同的附随义务，晟丰公司尚未付清全部工程款，且所主张的交付3706359.60元工程款的增值税专用发票，与实际支付的工程款数额365万元不符，晟丰公司未提供合同依据，因此一审法院不予支持晟丰公司要求兴大公司、***提供发票的诉讼请求并无不当，晟丰公司付清工程款后可另行主张。 关于兴大公司、***应否支付工程维修费1706688.80元，一审法院判决***给***公司维修费用53197.93元是否正确；晟丰公司认为涉案工程经鉴定工程维修费为1706688.80元，该费用应由兴大公司、***承担。本院认为，晟丰公司已将涉案工程投入使用，鉴定机构答复围墙基础属于附属工程的基础工程，围墙基础部分维修费用为53197.93元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，一审法院对晟丰公司主张的维修费支持53197.93元并无不当。 关***公司应否向***支付工程款2175066.55元的利息的问题。***上诉认为晟丰公司应以工程款2175066.55元为基数，自2017年1月1日起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率向***支付利息。本院认为，双方签订的合同专用条款第17.1条约定“乙方（兴大公司）垫资300万元用于额尔古纳市场站建设，该款项工程竣工并验收合格后一次付清，该款项无利息”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款关于“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”的规定，本院对晟丰公司的该项上诉主张不予支持。 关***公司应否支付***鉴定费6万元的问题。***上诉认为晟丰公司应承担***鉴定费6万元。本院认为，因本案双方当事人均申请鉴定，且对各自的鉴定申请缴纳了相应的鉴定费，一审判决各自负担各自的鉴定费并无不当，本院对***的该项上诉主张不予支持。 综上所述，晟丰公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费87972.44元（其中上诉人内蒙古晟丰能源科技发展有限公司预交85408.48元，上诉人***预交2563.96元），由上诉人内蒙古晟丰能源科技发展有限公司负担85408.48元，上诉人***负担2563.96元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　光 审 判 员　　*** 审 判 员　　李　龙 二〇二二年三月二十九日 法官助理　　洪澴宇 书 记 员　　林　楠 附：本判决所依据的相关法律： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。