喀什湘中投资运营有限责任公司、重庆市忠县**建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申5737号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：喀什湘中投资运营有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区喀什地区疏附县团结路**。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：**，男，1974年3月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什市。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆市忠县**建筑工程有限责任公司。。住所地：重庆市忠县忠州镇州屏环路** 法定代表人：***，该公司经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆市忠县**建筑工程有限责任公司喀什分公司。住。住所地：新疆维吾尔自治区喀什市人民西路**草湖宾馆**/div> 负责人：***，该分公司经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖***建设工程有限公司。住所地。住所地：湖北省浠水县绿杨乡冷水井村iv> 法定代表人：**，该公司总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖***建设工程有限公司疏附县辉宏分公司。住所地。住所地：新疆维吾尔自治区喀什地区疏附县商贸园iv> 负责人：**，该分公司经理。 一审被告：广州市第三建筑工程有限公司。住所地。住所地：广东省广州市越秀区东风路**iv> 法定代表人：***，该公司董事长。 一审被告：喀什疏附商贸城公司城有限公司。住所地：新。住所地：新疆维吾尔自治区喀什地区疏附县商贸园区（疏附县吾库萨克镇）> 法定代表人：***，该公司董事长。 再审申请人喀什湘中投资运营有限责任公司（以下简称湘中公司）因与被申请人**、重庆市忠县**建筑工程有限责任公司（以下简称**公司）、重庆市忠县**建筑工程有限责任公司喀什分公司（以下简称**喀什分公司）、湖***建设工程有限公司、湖***建设工程有限公司疏附县辉宏分公司及一审被告广州市第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）、喀什疏附商贸城公司城有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2020）新民终177号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 湘中公司申请再审称，原判决符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予再审。具体理由如下：1.原判决错误判令湘中公司向**承担付款责任。**系借用**公司施工资质施工，不属于可突破合同相对性要求发包人承担付款责任的实际施工人。合同无效不代表合同相对性不存在，**在案涉施工合同无效的情况下，只能要求其合同相对方承担相应责任。原判决将**认定为实际施工人并判令湘中公司承担付款责任，适用法律错误。另一方面，本案诉争款项的性质并非劳务分包工程款，而是整体工程款，从这一角度分析，**亦无权突破合同相对性要求湘中公司承担责任。即使需判令湘中公司承担责任，亦应查明湘中公司与三建公司、**喀什分公司之间的付款事实，原判决直接判令湘中公司承担付款责任，事实不清，适用法律错误。2.一、二审法院审理程序违法，剥夺了湘中公司关于司法鉴定的诉讼权利，致本案基本事实未查清。 本院认为，本案是再审审查案件，应当围绕当事人提出的事由，审查原判决是否具有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。针对湘中公司的理由，本院作如下审查： 首先，原判决判令湘中公司向**承担付款责任是否具有事实和法律依据。已查明，**不具备建设工程施工资质，借用**公司及**喀什分公司的名义对外签订合同、承揽建设工程，以自筹资金、自主经营、自负盈亏的方式组织施工。**公司及**喀什分公司与湘中公司之间无订立合同的真实意思表示，双方之间不存在实质性的法律关系。**与湘中公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，**有权直接向湘中公司主张工程款。原判决判令湘中公司向**承担付款责任，处理并无不当。 其次，原判决对工程款的认定是否正确。湘中公司原审称其已支付**17246748元，未主张其与**喀什分公司结算过工程款。已查明案涉工程总造价44313463.44元，湘中公司已支付17153608元，三建公司已支付17616506.09元，尚欠**工程款9543349.35元。原判决判令湘中公司在欠付9543349.35元范围内向**承担付款责任，具有事实依据。 关于湘中公司申请鉴定的问题。案涉纠纷第一次审理时，湘中公司未申请鉴定。二审法院发回一审法院重审。本案一审中，湘中公司亦未申请鉴定，一审法院未组织鉴定，依照合同约定，结合《建设工程规划验收测量报告》，以及疏附县住房和城乡建设局对案涉工程建筑规划验收的复函，采用固定单价方式计算本案工程造价，具有合同依据和法律依据。湘中公司未申请鉴定，却以原审法院未组织鉴定为由申请再审，缺乏理据，本院不予支持。 综上，湘中公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回喀什湘中投资运营有限责任公司的再审申请。 审判长　　欧海燕 审判员　　*** 审判员　　胡　瑜 二〇二〇年十二月十日 法官助理*** 书记员**