广州市第三建筑工程有限公司、喀什湘中投资运营有限责任公司与**、湖***建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终177号 上诉人（原审被告）：广州市第三建筑工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区东风路510号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，女，系该公司法务部经理。 委托诉讼代理人：***，新疆***律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：喀什湘中投资运营有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什地区疏附县团结路17号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：**，男，1974年3月25日出生，汉族，个体户，住新疆维吾尔自治区喀什市。 委托诉讼代理人：李芝兰，新疆正***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖***建设工程有限公司，住所地河北省浠水县。 法定代表人：**，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：湖***建设工程有限公司疏附县辉宏分公司，住所新疆维吾尔自治区喀什地区疏附县。 法定代表人：**，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：重庆市忠县**建筑工程有限责任公司，住所地重庆市忠县。 法定代表人：***，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：重庆市忠县**建筑工程有限责任公司喀什分公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什市。 法定代表人：***，该公司经理。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：莫鲜明，男，系重庆市忠县**建筑工程有限责任公司喀什分公司副经理。 原审被告：喀什疏附商贸城公司城有限公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什地区疏附县。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京大成（广州）律师事务所。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职员。 上诉人广州市第三建筑工程有限公司（以下简称广州第三建筑公司）、喀什湘中投资运营有限责任公司（以下简称喀什湘中投资公司）因与被上诉人**、湖***建设工程有限公司（以下简称湖***建设公司）、湖***建设工程有限公司疏附县辉宏分公司（以下简称湖***疏附县分公司）、重庆市忠县**建筑工程有限责任公司（以下简称重庆**建筑公司）、重庆市忠县**建筑工程有限责任公司喀什分公司（以下简称重庆**喀什分公司）、原审被告喀什疏附商贸城公司城有限公司（以下简称疏附商贸城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2019）新31民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭于2020年5月28日对本案进行了公开开庭审理。上诉人广州第三建筑公司委托诉讼代理人***、***，上诉人喀什湘中投资公司委托诉讼代理人**，被上诉人**本人及其委托诉讼代理人李芝兰，被上诉人重庆**建筑公司、重庆**喀什分公司共同委托诉讼代理人莫鲜明，原审被告疏附商贸城公司城委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼；被上诉人湖***建设公司、湖***疏附县分公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广州第三建筑公司上诉请求：1.撤销新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2019）新31民初66号民事判决，依法改判广州第三建筑公司在本案中不承担责任或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定广州第三建筑公司系本案所涉工程的实际承包人属对本案事实认定错误。1.广州第三建筑公司受疏附商贸城公司及项目实际投资方喀什湘中投资公司的请托，协助建设项目的资金走账，而非本案工程的实际承包人。该事实可以从广州第三建筑公司与重庆**建筑公司签订的《专业工程分包合同》第五条关于工程款的支付约定可以得到证明，该条约定了广州第三建筑公司只能在收到发包人的相应工程款项后，才能向承建方进行付款，且承建方不得向广州第三建筑公司主张违约金。一审法院在查明上述事实的基础上，判令广州第三建筑公司承担直接付款责任错误。2.经一审查明，本案实际履行的是实际投资方喀什湘中投资公司与**之间的2012年10月26日签订的《建筑安装工程承包合同》，双方在诉讼过程中亦是按照该合同约定的内容进行工程价款的结算。而广州第三建筑公司基于走账原因与疏附商贸城公司及重庆**公司所签合同时间为2013年8月，该合同约定的施工范围、结算方式等与**所履行的合同无关。签订该合同仅是对项目建设的一种协助行为，并非是一审法院认定的涉案工程的总承包方。因此，广州第三建筑公司不应当在实际投资方喀什湘中投资公司未支付工程款的前提下承担向**支付工程款的法律责任。二、一审对工程款的认定存在错误。依据查明事实，广州第三建筑公司实际对外支付工程款为19,119,506.09元，一审法院确认的已支付数额为17,616,506.09元，除此之外，广州第三建筑公司还向湖***建设公司支付工程款1,503,000元，其中包含了广州第三建筑公司的自有资金58,056.09元，但对广州第三建筑公司所应收取的管理费及上缴的税金未进行处理，请求二审人民法院一并予以纠正。 针对广州第三建筑公司的上诉，喀什湘中投资公司述称，广州第三建筑公司系本案所涉工程的承包人，其将工程转包给**挂靠的重庆**喀什分公司。根据合同的相对性原则，**仅能向其挂靠单位重庆**喀什分公司或其总公司主***，或督促重庆**喀什分公司或总公司对外进行索款，而不能直接突破合同相对性要求其他人进行付款。即便是依据公平原则，**亦不能获取相较于合同有效更多的权利和利益。 针对广州第三建筑公司的上诉，**辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。一、依据一审认定，本案所签的几份建设工程施工合同均因违反法律强制性规定而无效。广州第三建筑公司以其无效合同的条款对抗实际施工人对工程款的请求权，其上诉理由不能成立。且广州第三建筑公司作为案涉工程的承建人负有支付工程款的义务，该付款义务并不以发包人向其支付工程款为前提条件。一审判令由广州第三建筑公司承担付款义务正确。二、本案工程在双方结算过程中，广州第三建筑公司已经实际扣除了**应缴纳的管理费30余万元，**并未欠广州第三建筑公司管理费。且**在领取案涉工程款时，已经开具了所有工程发票并交纳了相应税金。请求二审人民法院依法维持原判。 针对广州第三建筑公司的上诉，重庆**公司及重庆**喀什分公司共同辩称，案涉工程项目虽然由我公司签订合同，但并不由我公司进行施工，而是全部由**负责施工。广州第三建筑公司打入到我公司账户上的工程款项已全部支付给**本人，并由其承担税金等费用，我公司在此过程中仅负责走账，且未收取**任何费用。因此该工程与我公司无关。 针对广州第三建筑公司的上诉，原审被告疏附商贸城公司述称，我公司仅系名义上的业主，工程的实际投资人及发包人系喀什湘中投资公司，故请求二审法院在查明案件事实的基础上依法进行裁判。 喀什湘中投资公司上诉请求：1.撤销新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2019）新31民初66号民事判决，依法改判驳回**的全部诉讼请求，并依法支持喀什湘中投资公司的全部反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由**负担。事实与理由：一、一审认定**系案涉工程的实际施工人属法律适用错误，**并非本案适格原告，其所提诉讼请求均应被驳回。本案所签订的所有建设工程施工合同的当事人均非**，而根据重庆**喀什分公司向**出具的《授权委托书》亦明确**仅系该公司的受托人，并非工程的施工方主体。一审中，重庆**公司及重庆**喀什分公司均认可**与该公司系挂靠关系，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条之规定，**作为挂靠人，并不属于该条规定的转包和违法分包情形下的实际施工人，因此**不能突破合同相对性直接向喀什湘中投资公司主张工程款。一审法院以湖***公司辉宏分公司与重庆**喀什分公司所签合同为依据要求广州第三建筑公司承担付款义务系对案件事实的认定错误。二、一审判令喀什湘中投资公司在欠付工程款范围内承担付款责任属法律适用错误。一审法院虽然要求喀什湘中投资公司承担付款责任，但对喀什湘中投资公司是否存在欠付广州第三建筑公司工程款以及具体的款项金额均未做审查，违背了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于工程发包人责任的规定，属于适用法律错误。三、一审对本案所涉工程的造价认定错误。1.根据湖***公司辉宏分公司与重庆**喀什分公司于2012年10月26日签订的《建筑安装工程承包合同》第十三条之约定，本案工程由承建方带资承建，工程款全部以合同项下的商铺作价折抵。2016年1月22日，重庆**喀什分公司签署《***》明确了以房抵工程款的结算方式。同时，根据喀什湘中投资公司与重庆**喀什分公司签订的《合伙协议》，喀什湘中投资公司已向***、***抵偿价值2,500,000元的商铺，该部分商铺应当折抵工程款。2.一审对案涉工程实际完工面积的认定错误。**用于证明其完工面积为30,186.283平方米的证据仅为规划测量报告，且该报告所依据的测量依据在测量时已经失效，其报告内容不足以证明完工面积。喀什湘中投资公司在案件审理过程中调取的证据可以证明案涉工程的实际面积仅为27,320平方米，即便双方就完工面积存在争议，亦应当通过司法鉴定进行测量予以认定。3.根据双方约定，**应当在确定的时间内完成工程结算资料的报送工作并配合完成工程结算，但由于其至今未履行该项义务，导致工程未结算，其行为已经违约，一审判令喀什湘中投资公司承担工程款利息给付责任，于法无据。4.我公司并不存在欠付工程款的事实，亦不存在应当退还保证金的情形。四、一审程序违法。一审中，喀什湘中投资公司申请对未完成工程造价进行司法鉴定，一审法院在未说明理由的情况下对其鉴定申请不予准许，剥夺了喀什湘中投资公司的诉讼权利，致使本案事实不清。五、喀什湘中投资公司的反诉请求于法有据，应当予以支持。1.根据喀什湘中投资公司所提交的证据，**未完成案涉工程施工范围内的全部施工，对此，喀什湘中投资公司有权扣除其未完工程量的工程价款，以及要求其承担工程维修款项及垫付材料款。2.**未双方确定的时间内完成工程结算资料报送工作并配合完成工程结算，导致本案工程至今未能结算，就其违约行为应当承担相应责任。3.喀什湘中投资公司代原审被告疏附商贸城公司向重庆**喀什分公司支付了部分工程款，依照税法规定，该部分工程款应当由重庆**喀什分公司开具发票或承担发票税款的给付责任，一审驳回喀什湘中投资公司该项反诉请求于法无据。请求二审人民法院依法支持喀什湘中投资公司的上诉请求。 针对喀什湘中投资公司的上诉，广州第三建筑公司述称，我公司认同喀什湘中投资公司的上诉意见，并同意上诉意见陈述的涉案事实以及对法律的适用的相关意见。 针对喀什湘中投资公司的上诉，**辩称，1.一审认定**系案涉工程的实际施工人正确。根据最高人民法院相关司法解释，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或者个人。本案中，**对广州新城20A地块F1馆的主体工程进行了实际施工，其有权适用最高人民法院关于建设工程施工合同相关司法解释的规定要求支付工程款，**的主体地位适格。2.根据一审查明的事实，喀什湘中投资公司系本案所涉工程的发包人，**作为实际施工人有权要求发包人支付工程款，至于喀什湘中投资公司是否与广州第三建筑公司进行结算不能影响其向**履行付款义务。3.2015年9月23日，**与喀什湘中投资公司已经就未完成的工程量进行了结算，并扣除了相应工程款。喀什湘中投资公司在本案审理过程中再次就未完成工程量申请进行鉴定于法无据，一审法院基于节约诉讼成本的理由对其申请未予支持正确，并不存在剥夺喀什湘中投资公司诉讼权利的情形。请求二审人民法院依法维持原判。 针对喀什湘中投资公司的上诉，重庆**公司、重庆**喀什分公司及疏附商贸城公司的答辩意见与前述答辩意见一致。 **向一审法院起诉请求：1.判令所有被告连带支付工程欠款10,678,646.44元、利息3,203,590元，合计13,882,239.44元；2.判令喀什湘中投资公司退还押金500,000元、利息90,000元，合计590,000元；3.判令所有被告连带支付财产保全费46,037.74元；4.本案诉讼费及律师费由被告负担。 喀什湘中公司向一审法院提出反诉请求：1.判令**赔偿未完工程量的工程款、未履行维修义务的维修款、垫付款等合计8,722,424元；2.判令**赔偿违约金585,071.4元；3.判令**向广州第三建筑公司开具21,690,155.21元的工程款发票，如拒不履行，应当扣减或者承担相关税款1,409,860元；4.本案诉讼费、送达费由**负担。 一审法院审理查明如下事实：喀什地区疏附县广州新城建材城20A地块，系喀什湘中投资公司作为实际投资人，通过疏附商贸城公司的名义进行开发。喀什湘中投资公司作为本案疏附县广州新城建材城（20A＃地块）F1馆主体工程的发包方，初始将此工程发包给湖***建设公司承建，湖***建设公司又将该工程分包给了重庆**喀什分公司，重庆**喀什分公司后将工程交给**实际进行施工。2012年10月26日，重庆**喀什分公司与湖***疏附县分公司签订的《建筑安装工程承包合同》约定，由重庆**喀什分公司承建广州新城建材城20A＃地块F1馆主体工程，全部工程建筑面积约26570平方米（按国家规定测绘部门最终测量为准）；工程开工日期2012年10月8日，竣工日期2013年7月30日；合同单价为每平方米1468元，总价39,004,760元，合同工程总价为包工包料包干含税价；本工程合同总价必须按甲方提供的设计施工图纸施工（不包含道路、绿化、三通一平、强夯部分），包含但不限于以下工程内容：1.基础；2.主体给排水配套设施；3.栋与栋之间的连廊（每栋之间二条，每条1.8米宽）;4.窗、卷帘门、水电、卫生、消防、暖气、弱电等配套设施；5.施工场地、进场道路、施工用水用电设施及费用等；6.外墙涂饰保温、屋面防水。2012年11月1日，重庆**建筑公司、重庆**喀什分公司向**出具授权委托书，内容为：兹委托**全权负责处理我公司承建的新疆喀什地区疏附县广州新城20号地块F1馆工程，并全权负责处理本工程全部工程款的结算事宜（注：我公司已将本工程承包给**，由**本人全权负责）。后**进场施工，并完成了F1馆的12栋建筑。合同履行过程中，喀什湘中投资公司又将该工程发包给了广州第三建筑公司承建。2013年8月7日，重庆**建筑公司与广州第三建筑公司签订了《专业工程分包合同》，将喀什疏附广州新城二期工程（第九标段）五金建材家居城（20-A地块）工程分包给重庆**建筑公司，工程内容为场地平整、基础土方开挖、基础土方回填、建筑装饰装修、建筑屋面等；工程造价暂定为20,445,610元，工期为275天。但该合同并未实际履行。因喀什湘中投资公司将承建单位由湖***疏附县分公司变更为广州第三建筑公司，故湖***疏附县分公司虽然签订了《建筑安装工程承包合同》，但并没有实际履行承包方的义务，实际上的承包方为广州第三建筑公司。虽承包方予以变更，但实际施工人仍为**，**在施工过程中，仍然按《建筑安装工程承包合同》约定的内容履行施工合同。2015年7月4日，受疏附商贸城公司委托，乌鲁木齐万绘成测绘有限公司喀什分公司，对疏附县广州新城20＃商品楼建设项目进行规划验收测量，并作出《建设工程规划验收测量报告》，该报告记载，**施工的F1馆12栋建筑的面积合计为30,186.283平方米。后疏附商贸城公司以该报告为依据，向疏附县住建局申请竣工规划验收并准许。2015年8月17日，疏附县住房和城乡建设局对疏附商贸城公司报送的关于喀什疏附县广州新城二期工程（20号地块）22栋建筑规划验收的申请并作出书面批复，内容为：“该工程经我局《建设用地规划许可证》（地字第6531212013063)、《建设工程规划许可证》（建字第6531212013052）批准建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条及《新疆维吾尔自治区建设工程竣工规划认可办法》的规定，经我局现场勘测，工程符合现行批复的规划要求，准予规划验收合格”。2015年8月17日，疏附县建设工程竣工验收备案机构出具的《疏附县建设工程竣工验收备案证明》，显示该工程竣工验收文件清单齐全，并备注：“本工程竣工备案文件2015年8月17日收讫，经验证该建设项目各环节的文件资料齐全，按有关规定该项目工程竣工条件具备，建设单位组织工程竣工验收程序符合要求，工程建设各方分别签署的工程质量合格文件有效，我站同意该项工程交付使用，并给予备案”。以上证据相互印证，证明**施工的F1馆12栋建筑的面积为30,186.283平方米。**施工的工程于2015年8月17日竣工验收，工程质量合格，并交付使用。2015年9月23日，喀什湘中投资公司法定代表人***与**对广州新城20＃地块附属工程F1馆未完成工程量进行了计算，确定**未完成工程量为7个项目总价为2,763,616元，喀什湘中投资公司的法定代表人***与**双方均在结算单上签字，同意从F1馆工程款中扣除未完工程款2,763,616元。2018年11月，疏附县劳动监察大队出具的一份说明，内容为：“在2016年1至2月份，喀什湘中投资运营有限责任公司和广州市第三建筑公司与20号地块F1馆实际修建人**，因修建广州新城20号地块F1馆工程的劳务欠薪问题，疏附县劳动监察大队受理，并召集以上三方在劳动监查大队会议室进行协调处理。鉴于本工程已于2014年投入使用，故喀什湘中投资运营有限责任公司与广州市第三建筑公司应先支付该工程款并解决农民工工资。由于广州市第三建筑公司没有结算资料，要求**提交一份结算资料给广州市第三建筑公司，同时也交一份给疏附县劳动监查大队，疏附县劳动监查大队已于2016年5月份收到**交来的结算资料一份。特此证明！”一审中，喀什湘中投资公司提供了2013年4月22日新疆天盛不动产评估测绘有限公司出具的房产面积测量成果报告12本，以及2012年10月26日湖***疏附县分公司与重庆**喀什分公司签订的《建筑安装工程承包合同》，称合同约定的建筑面积为26,570平方米，经实际测量建筑面积为27,492平方米。**对此不予认可。鉴于该12本测量成果报告仅是其最终销售的房产面积，并非施工面积，且12本测量成果报告形成的时间为2013年4月22日，而此工程正式开工时间为2013年4月1日（详见疏附县建设工程竣工验收备案证明），不满一个月时间就做出该成果报告，不符合常理和客观事实，故喀什湘中投资公司提出约定施工建筑面积为26,570平方米，实际建筑面积为27,492平方米的辩解，一审法院不予采信。另查，案涉合同签订后，**以***名义按合同约定向喀什湘中投资公司缴纳保证金500,000元。一审中，喀什湘中投资公司称已向**支付工程款17,246,748元，并提供了一组付款明细予以证实。对此**认可收到工程款16,153,608元。双方陈述差额为1,093,140元。经一审法院于2018年11月22日、2018年12月26日、2019年1月16日、2019年3月7日（见原一审卷81页一141页）开庭庭审、质证和组织双方对账，**对喀什湘中投资公司支付给邵咏俊的1,000,000元不认可，称该款项系支付给工程介绍人的好处费，但该人没有完成帮助其催收工程款的义务，故该1,000,000元不应算作已付工程款；另外**对明细中第34项2014年12月16日邵咏俊5号楼电器电线安装费15,000元、第46项2015年7月4日***维修外墙涂料款10,000元、第54项2015年12月30日20号地块F1馆***维修费65,140元、第55项2015年12月30日***维修费3000元，合计93,140元不予认可，称对应的相关收据中没有其本人的签名确认。鉴于喀什湘中投资公司支付给案外人邵咏俊的1,000,000元有**的签名确认，且该款是否存在争议系**与案外人之间的关系，故该1,000,000元应算作已付工程款。其他安装费、维修费、涂料费合计93,140元，因在相关收据和借款单中没有**的签字确认，故对此93,140元的费用一审法院不予确认。综上确认喀什湘中投资公司已向**支付工程款17,153,608元(17,246,748元－93,140元）。广州第三建筑公司称已向**支付工程款19,119,506.09元，并提供了付款明细予以证实，对此**认可收到工程款17,153,136.79元。经原一审于2018年11月22日、2018年12月26日、2019年1月16日、2019年3月7日（见原一审卷81页-141页）开庭庭审、质证和组织双方对账，**对其中广州第三建筑公司支付给广州恒力劳务公司的5,382,268元有异议，认为实际收到5,220,800元，对差额161,468元不予认可。因该差额161,468元系其与广州恒力劳务公司的管理费，广州第三建筑公司实际已支付5,382,268元，故此161,468元应算作已付工程款。**对另外一笔1,503,000元不予认可，经质证，广州第三建筑公司认可此款系支付给湖北中大的工程款，并未支付给**，故此1,503,000元不应算作已支付**的工程款。综上应认定广州第三建筑公司已向**支付工程款17,616,506.09元(19,119,506.09元-1,503,000元）。一审中，喀什湘中投资公司反诉提出**未按照合同约定和设计施工图纸对弱电、给排水、水电、暖气、消防等配套设施进行施工，同时部分施工不到位，后期维修拒绝负责，导致该公司只能另行外包施工队进行施工。要求**赔偿未完工程量的工程款、未履行维修义务的维修款、垫付款等合计8,722,424元、赔偿违约金585,071.4元，要求**向广州第三建筑公司开具21,690,155.21元的工程款发票，如拒不履行，应当扣减或者承担相关税款1,409,860元。为此，喀什湘中投资公司提供了二份建设工程施工合同、一份修补施工合同、二份借款单、一份收条、一份合作协议予以证明，同时提交了一份工程造价申请书，要求对**未施工部分进行工程造价鉴定。**对此不予认可，称其施工的工程已于2015年8月17日竣工验收，工程质量合格并交付使用。2015年9月23日，在交付使用后，双方即喀什湘中投资公司的法定代表人***与**对未完成工程量进行了结算，确定未完成工程量为7个项目，总价为2,763,616元，双方均在结算单上签字，此未完成工程款2,763,616元已从F1馆工程款中予以扣除，故不存在还有其他未完工程。且依据**提供的时间为2012年10月3日喀什湘中投资公司与湖***疏附县分公司签订的《建筑安装工程承包合同》可以证明，**施工的是F1馆主体工程，其附属工程由他人承包施工。另查，**在一审过程中提供了安邦财产保险股份有限公司出具的保函及增值税发票一份，证实其缴纳了财产保全费用46,037.74元，该费用系**诉讼所支出。一审法院认为，本案争议焦点是：1.**是否实际施工了涉案工程以及是否具有原告主体资格；**请求各被告连带支付其工程款10,678,646.44元、利息3,203,590元是否有事实及法律依据；2.**要求喀什湘中投资公司退还押金500,000元，利息90,000元能否成立；3.**要求各被告连带支付财产保全费46,037.74元有何事实及法律依据；4.喀什湘中投资公司要求**赔偿未完工程量的工程款、维修款、垫付款等合计8,722,424元有何事实及法律依据；5.喀什湘中投资公司要求**赔偿违约金585,071.4元有何事实及法律依据；6.喀什湘中投资公司要求**向广州三建开具21,690,155.21元的工程款发票，如拒不履行应当扣减或者承担相关税款1,409,860元有何事实及法律依据。根据**提供的涉案工程的承包合同、交纳保证金收据、工程收付款明细、规划验收资料文件，以及重庆**建筑公司、重庆**喀什分公司向**出具的授权委托书、收款收据、收条、收款单、领款单、手机短信截屏、疏附县劳动监察大队的说明和广州第三建筑公司分两次给**支付工人工资，以上证据相互印证，足以证明**为疏附县广州新城20A地块F1馆主体工程的实际施工人，**具有本案原告主体资格。**以涉案工程的业主单位、转包人、违法分包人作为被告起诉符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。虽然喀什湘中投资公司、广州第三建筑公司不认可**为实际施工人，但其并未提供证据证实涉案工程被取消或停工，亦未提供证据证实涉案工程另由他人施工完毕。故喀什湘中投资公司、广州第三建筑公司关于**非工程施工人的辩解理由证据不足，一审法院不予采信。湖***疏附县分公司与重庆**喀什分公司签订的《建筑安装工程承包合同》，以及广州第三建筑公司与重庆**建筑公司签订的《专业工程分包合同》，因重庆**建筑公司及其喀什分公司均未实际施工，而是将工程交由**实际施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借由有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，故以上两份合同违反了相关法律规定，应属无效合同。合同签订后，在合同实际履行中，喀什湘中投资公司先将该工程发包给湖***建设公司，湖***建设公司将工程分包给重庆**喀什分公司，重庆**喀什分公司将工程交给**进行实际施工。后喀什湘中投资公司又将该工程发包给了广州第三建筑公司承建，故重庆**建筑公司又与广州第三建筑公司签订了《专业工程分包合同》，因喀什湘中投资公司将承建单位由湖***疏附县分公司变更为广州第三建筑公司，故湖***疏附县分公司虽然签订了《建筑安装工程承包合同》，但并没有实际履行承包方的义务，实际上的承包方为广州第三建筑公司。虽承包方予以变更，但实际施工人仍为**，**在施工过程中，仍然按《建筑安装工程承包合同》约定的内容履行施工合同。2014年5月底，**所施工工程完工。喀什湘中投资公司将一部分工程款支付给了**，广州第三建筑公司以转账的方式将另一部分工程款支付给重庆**喀什分公司，并分两次给**支付了工人工资，重庆**喀什分公司将广州第三建筑公司支付的工程款转给了**。广州第三建筑公司已向**支付工程款17,616,506.09元，喀什湘中投资公司已向**支付工程款17,153,608元。根据乌鲁木齐万绘成测绘有限公司喀什分公司，对疏附县广州新城20＃商品楼建设项目进行规划验收测量，作出的《建设工程规划验收测量报告》，以及2015年8月17日，疏附县住房和城乡建设局对疏附商贸城公司报送的关于喀什疏附县广州新城二期工程（20号地块）22栋建筑规划验收的申请，作出书面批复函，以上证据相互印证，充分证明**施工的F1馆12栋建筑的面积为30,186.283平方米。2015年8月17日，疏附县建设工程竣工验收备案机构出具的《疏附县建设工程竣工验收备案证明》，显示该工程竣工验收文件清单齐全，并备注：“本工程竣工备案文件2015年8月17日收讫，经验证该建设项目各环节的文件资料齐全，按有关规定该项目工程竣工条件具备，建设单位组织工程竣工验收程序符合要求，工程建设各方分别签署的工程质量合格文件有效，我站同意该项工程交付使用，并给予备案”。以上证据相互印证，足以证明**施工的工程于2015年8月17日竣工验收，工程质量合格并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，合同虽然无效，但可以参照合同约定的工程价款支付。根据湖***疏附县分公司与重庆**喀什分公司签订的工程承包合同，合同约定的单价为每平方米1468元，双方对此均无异议，此价格为固定单价，**施工的工程建筑面积为30,186.283平方米，故应认定**施工的工程总造价为44,313,463.44元。减去喀什湘中投资公司已支付的工程款17,153,608元，再减去广州第三建筑公司已支付的工程款17,616,506.09元，尚欠**工程款为9,543,349.35元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合本案查明的事实来看，湖***建设公司、湖***疏附县分公司、重庆**建筑公司、重庆**喀什分公司均未实际参与工程的具体施工，而疏附商贸城公司也仅是在喀什湘中投资公司支付广州第三建筑公司工程款中间起了过渡作用。广州第三建筑公司后期参与到涉案工程中，其将工程违法分包，收取喀什湘中投资公司工程款并扣除相关费用后支付给**，应视为涉案工程的转包方，故广州第三建筑公司对于**主张的工程欠款及利息应承担责任。喀什湘中投资公司作为工程投资人即发包方，在接收工程并使用后，并未与广州第三建筑公司就涉案工程进行结算，故喀什湘中投资公司应当在欠付广州第三建筑公司工程款范围内对**承担责任。因涉案工程的两份合同中未明确约定支付工程款的时间，属于约定不明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十八条第一款第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，应以2015年8月17日疏附县住建局准予规划验收合格之日起开始计算付款时间。因此**主张的欠款利息为9,543,349.35×6%×4年（即2015年8月17日至2019年8月17日）＝2,290,403.8元有事实依据和法律依据，故广州第三建筑公司应承担向**给付欠款利息2,290,403.8元的民事责任。喀什湘中投资公司收取押金500,000元，有其出具的收据可以证实，虽然收据中写明交款人系***，但***对此出具了说明，内容为：“此工程500,000元押金是**承建疏附县广州新城20号地F1馆工程，本人代**交的，属于**借款，已还清。”故喀什湘中投资公司应返还**工程押金500,000元。至于利息部分，双方对此并未约定，亦无法律依据，一审法院对此不予支持。**提供了安邦财产保险股份有限公司出具的保函及增值税发票一份，证实其缴纳了财产保全费用46,037.74元，该费用系**诉讼所支出，已实际发生，故应由广州第三建筑公司支付给**。鉴于**施工的工程于2015年8月17日竣工验收合格，并交付使用后，双方于2015年9月23日，由喀什湘中投资公司的法定代表人***与**对未完成工程量进行了结算，确定**未完成工程量为7个项目总价为2,763,616元，双方均在结算单上签字确认，同意从F1馆工程款中扣除2,763,616元，签字确认时并未注明还有其他未完成的工程。且此工程现已使用4年之久，在本次诉讼前，各被告均未对工程质量提出异议，故喀什湘中投资公司反诉提出**存在未完成工程、工程质量不合格，无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。喀什湘中投资公司要求对**未施工部分进行工程造价鉴定的申请，一审法院不予采纳。虽然喀什湘中投资公司提供了部分合同及收据，以此证买其将**未完工工程及修理部分交由他人另行施工，但该组合同均系复印件，合同是否真实履行、质量问题是因何原因造成，并无充分有效证据予以证实。此外**提供的合同，进一步证明其施工的工程仅是F1馆主体工程，F1馆附属工程及F2馆工程均由他人施工，根据合同约定，**并未施工F1馆附属工程，而仅仅是施工F1馆主体工程。综上，喀什湘中投资公司未能提供充分有效证据证明**存在违约行为，其要求**赔偿未完工程量的工程款、维修款、垫付款等合计8,722,424元以及要求**赔偿违约金585,071.4元的请求无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。鉴于**与广州三建之间并不存在税款纠纷，且广州第三建筑公司对此未提出异议，故喀什湘中投资公司要求**向广州第三建筑公司开具21,690,155.21元的工程款发票，如拒不履行，应当扣减或者承担相关税款1,409,860元的请求，无事实依据和法律依据，一审法院亦不予支持。综上，遂判决：一、广州第三建筑公司给付**工程款9,543,349.35元、并支付利息2,290,403.8元，合计给付11,833,753.15元，于本判决生效之日起十日内付清；二、广州三建公司支付**财产保全费用46,037.74元，于本判决生效之日起十日内付清；三、喀什湘中投资公司退还**工程保证金500,000元，于本判决生效之日起十日内付清；四、喀什湘中投资公司在欠付广州第三建筑公司工程款的范围内对上述第一项承担责任；五、驳回**的其他诉讼请求；六、驳回喀什湘中投资公司的反诉请求。 本院二审中，双方当事人均未提交新证据。本院依法对一审判决认定事实中双方当事人均无争议部分予以确认。 本院另查，1.疏附商贸城公司（甲方）与喀什湘中投资公司（乙方）于2012年11月8日签订《合作开发喀什疏附广州新城二期20号地块项目协议书》，双方约定共同开发位于疏附县吾库萨克乡广州新城规划单元20号用地；双方同意由甲方提供合法土地使用权及企业开发资质、乙方提供全部资金共同开发建设20号地块，双方同意以“疏附商贸城公司”名义进行项目开发、建设、销售、验收、确权等房地产开发过程中的一切经营活动；乙方按20号地块规划批复的总建筑面积向甲方支付综合管理费及公建配套公摊费；项目由乙方销售，销售收益扣除项目成本后，收益归乙方所有。双方同时对款项支付方式、双方责任等进行了约定。 2.案涉工程施工过程中，2013年4月8日，由设计单位、建设单位、监理单位、施工单位联合出具《地基验槽记录》，确定广州新城20-A地块工程地基验槽合格，该记录表在施工单位处**确认单位为广州第三建筑公司。 3.一审中，**提交了由乌鲁木齐万绘成测绘有限公司于2014年12月4日出具的《建设工程规划验收测量报告》，该报告记载对疏附县广州新城20#商品楼建设项目进行规划验收测量的作业依据为：《城市测量规范》CJJ8-99、《工程测量规范》GB50023-93、《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2005等。该报告确定案涉工程面积为30,186.283平方米。 经喀什湘中投资公司二审提交的公告网页记载内容，中华人民共和国住房和城乡建设部分别于2007年10月25日宣布废止《工程测量规范》GB50023-93，于2011年11月22日宣布废止《城市测量规范》CJJ8-99，于2013年12月宣布废止《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2005，并同时实行新的规范标准。 4.经本院查询相关案卷，本院曾于2019年8月21日作出（2019）新民终278号民事裁定，将本案发回重审。该次审理过程中，喀什湘中投资公司曾向本院申请调查令，并依法调取了疏附县质量安全监督站出具的时间为2015年5月13日《竣工工程质量监督申报意见表》及《竣工验收报告》，用以证明案涉工程的施工面积为该验收报告中记载案涉工程建设规模（面积）为28,930平方米。上述两份报告记载施工单位为：广州市水电设备安装有限公司，并后附喀什湘中投资公司（发包人）与广州市水电设备安装有限公司（承包人）签订的工程质量保修书。 本院认为，本案争议焦点为：一、**是否系本案适格原告，即**是否有权提起本案诉讼；二、广州第三建筑公司是否应作为案涉建设工程施工合同相对方承担支付工程欠款的责任；三、一审对案涉工程造价及已支付工程款的认定是否正确，即**主张的欠付工程款及利息的数额能否成立；四、**其他本诉请求是否具备事实和法律依据；五、喀什湘中投资公司所提各项反诉请求能否成立。 一、关于**的原告主体地位的问题 二审中，喀什湘中投资公司主张其与**之间并未订立书面建设工程施工合同，故**并非案涉工程的实际施工人，无权提起本案诉讼。对此问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律规定的解释》中与“实际施工人”相关的规定，可以看出，我国法律对建设工程施工合同中的“实际施工人”的定义为：无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或个人。本案中，根据已查明事实，**作为不具备建设工程资质的自然人借用重庆**建筑公司及重庆**喀什分公司的名义对外签订合同承揽建设工程，以自筹资金、自主经营、自负盈亏的方式组织施工队伍、机械设备对案涉工程进行施工，其行为符合“挂靠”的特征。其以重庆**喀什分公司的名义对外所签案涉合同具有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的合同无效情形，故基于该挂靠行为所签订的建设工程施工合同均为无效合同。**作为无效建设工程施工合同中最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的当事人符合“实际施工人”的特征，一审认定其为案涉合同的实际施工人并无不妥，其有权作为原告提起本案诉讼。喀什湘中投资公司以**与重庆**建筑公司之间系挂靠关系为由否认其实际施工人身份，系对相关法律规定含义的误解，对其该项上诉理由本院不予支持。 二、关于广州第三建筑公司的责任承担问题 二审中，广州第三建筑公司主张其并非本案工程承包人，亦与**无合同关系，其不应承担支付工程款的责任。对此问题，本院认为，本案中，存在多份建设工程施工合同，回顾所有合同的签订过程，喀什湘中投资公司作为出资人对案涉工程进行开发建设，其首先与湖***建设公司订立了工程承包合同，湖***建设公司后又将该工程转包给重庆**喀什分公司，双方之间订立建设工程施工合同后工程由**进行实际施工。在此过程中，当事人均认可湖***建设公司及其分公司并未实际参与案涉工程。其后，广州第三建筑公司又与重庆**建筑公司签订了《专业工程分包合同》，该合同亦未实际履行。对于双方之间订立该合同的目的，审理过程中，广州第三建筑公司及喀什湘中投资公司的解释为，双方为了将广州第三建筑公司加入到本案建设工程的履行过程中，并将案涉工程的手续合法化。 从上述事实可以看出，由**实际履行的与湖***建设公司的建设工程施工合同，其作为合同相对方的湖***建设公司并未实际参与，反而是广州第三建筑公司一直参与该合同的履行。根据二审查明的事实，广州第三建筑公司作为建设方参与了工程的地基验收等工作，并在相关的验收表上的建筑方一栏签字**，且在施工过程中其直接向重庆**喀什分公司及**进行付款。对此，广州第三建筑公司主张其在本案工程中存在出借其公司账户用于喀什湘中投资公司进行走账的情形，进行**是为了配合喀什湘中投资公司完成工程。对此抗辩理由，本院认为，广州第三建筑公司系独立的企业法人，应具备完善的公章管理使用规定及严格的财务管理制度。根据《人民币银行结算账户管理办法》第六十五条之规定，严禁账户所有人出租、出借银行结算账户，该出借行为属于违反财务制度的违规操作；而公司公章是法人权利的象征，代表了法人意志，广州第三建筑公司理应明知在案涉工程的各个环节中加盖其公司公章的效力，故广州第三建筑公司主张其并非案涉建设工程施工合同相对方的抗辩理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。广州第三建筑公司在合同履行过程中的上述行为均表明广州第三建筑公司系案涉工程的总承包方，其与重庆**喀什分公司及**形成事实上的建设工程施工合同关系。故**以广州第三建筑公司为合同相对方提起本案诉讼，并向其主张欠付工程款并无不当，一审对该事实认定正确，本院依法予以维持。广州第三建筑公司以其并非案涉建设工程施工合同相对方为由拒绝承担支付工程款责任的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。 三、关于案涉工程造价及已支付工程款的认定问题 1.如前述分析，本案所涉建设工程施工合同因违反法律禁止性规定而无效，实际施工人**主张对涉案工程造价应当参照合同约定进行确定。对此问题，本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。对于建设工程施工合同而言，其特殊之处在于，合同履行的过程，就是施工人将劳动及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特殊性，合同被确认无效后，无法适用返还财产的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式对无效合同予以处理。 本案中，**作为实际施工人对案涉工程进行了施工，该工程经验收质量合格且已交付使用，**据此享有要求合同相对方支付工程价款的权利。针对工程造价的确定依据问题，**主张应按照合同约定的固定单价进行结算，而喀什湘中投资公司则主张以对工程进行造价鉴定的数额进行结算。对此分歧，本院认为，首先，由于建设工程施工合同的特殊性，导致该合同在被依法认定无效后的法律后果与其他合同有所区别。考虑到即便合同无效，但该合同仍系双方当事人的真实意思表示，故为平衡发包方与施工方之间的利益关系，对采取折价补偿的标准依然以双方合同约定为准。第二，喀什湘中投资公司主张由于**未完成全部工程施工，故不应当依据合同约定的固定单价进行结算。对此问题，本院于2019年8月21日作出的（2019）新民终278号民事裁定书中已进行了明确认定，支持了其该项理由并给予喀什湘中投资公司在诉讼中主***进行救济的机会并将案件发回重审。但在案件一审中，喀什湘中投资公司并未依照其主张提出对案涉工程造价进行鉴定的申请，导致在案件诉讼过程中，并未形成足以支持喀什湘中投资公司针对工程造价主张的证据。本案至今已历经四次审理，喀什湘中投资公司数次提出同一事实和理由对工程造价提出异议，却又数次在诉讼过程中放弃对其利益进行主张和救济，其行为表明其存在拖延诉讼的可能性。喀什湘中投资公司理应承担对其自身权利的漠视和怠于行使所导致的不利后果。在此情形下，参照双方合同约定的结算方式对工程造价进行认定，既符合双方当事人真实的意思表示，又有利于平衡双方之间的利益关系，更为重要的是，能够尽可能的减少当事人诉累，促使本案尽快案结事了。亦是基于上述理由，本院对广州第三建筑公司及喀什湘中投资公司在本案法庭辩论结束后提出的相关工程鉴定申请不予支持。 根据已查明事实，案涉合同约定采用固定单价的方式对工程造价进行结算。因此，案涉工程的施工面积应如何确定系双方当事人的另一争议焦点。为此，双方当事人均提交了对各自有利的证据予以证明，本院对其证据的分析认定意见如下：本案审理过程中，喀什湘中投资公司主张以2013年4月22日新疆天盛不动产评估测绘有限公司所做的《房产面积测量成果报告》确定的实际建筑面积27,492平方米为工程造价依据，对此，本院认为，该报告系喀什湘中投资公司单方委托制作，且在测量过程中并未有实际施工人**的参与，事后亦未得到其认可；且案涉工程开工日期为2013年4月1日，该报告的出具时间为2013年4月22日，从时间上看，该报告显然亦缺乏客观真实性，故本院对喀什湘中投资公司的上述意见不予采纳。喀什湘中投资公司又提出，如果对上述鉴定报告结论不予认可，则应当以其调取的《竣工验收报告》中记载的28,930平方米作为工程造价依据，针对该上诉理由，本院亦认为不能成立，理由如下：根据喀什湘中公司调取的《竣工工程质量监督申报意见表》及《竣工验收报告》记载，该工程施工单位为广州市水电设备安装有限公司，而非**所挂靠的重庆**喀什分公司，工程内容为机电安装工程施工，与本案所涉建设工程分属两个内容不同的施工工程。喀什湘中投资公司虽主张上述两份证据所记载的施工面积系经测量获取，但无法说明具体的测量细节，亦未提交相关测量依据，故本院无法对其记载的建筑面积的真实性和客观性予以核实。因该机电安装工程与**无关，故在**未参与施工及工程验收的情况下，喀什湘中投资公司主张以该建筑面积作为造价依据的意见缺乏相应的事实和法律依据。相较于喀什湘中投资公司所举证据，一审中，**用以证明其施工面积的证据为乌鲁木齐万绘成测绘有限公司喀什分公司出具的《建设工程规划验收测量报告》。从证据来源看，该份报告系由疏附商贸公司委托测量并用于对案涉工程进行规划验收测量之用；从证据证明力来看，疏附县建设工程竣工验收备案机构亦是依据该份测量报告认定案涉工程已完成竣工验收。而且，鉴于疏附商贸公司与喀什湘中投资公司之间的合作关系，可以推定喀什湘中投资公司对疏附商贸公司所做的委托测量工作系知情的，疏附商贸公司以该报告为依据向疏附县住建局申请竣工规划验收并获得准许，亦可表明作为实际业主的喀什湘中投资公司对该报告内容的认可。因此，该份测量报告无论从证据形式上还是证明力上，其效力均高于喀什湘中投资公司所举证据。如前所述，由于本案当事人在诉讼过程中不恰当地行使诉讼权利，致使本院仅能依据现有证据认定案件事实。虽然在二审中查明该报告所依据的测量规范存在瑕疵，但鉴于喀什湘中投资公司所提用于证明工程面积的证据亦不能成立，且由于案涉工程现已交工并进行了装修使用，无法对案涉工程再次进行规划验收测量，故本院只能采信证明力更高的《建设工程规划验收测量报告》中记载的工程面积作为工程造价结算依据。 2.本案二审中，广州第三建筑公司及喀什湘中投资公司均对一审判决认定的已支付工程款数额提出异议，本院分述如下： 针对广州第三建筑公司所提异议。一审中，经双方当事人对广州第三建筑公司支付款项进行核对，确定广州第三建筑公司已支付工程款17,616,506.09元。二审中，广州第三建筑公司主张其向湖***公司支付工程款1,503,000元，应作为已支付工程款。对此主张，广州第三建筑公司并未提供相应支付票据予以证明，且即便如其所说，该笔款项系向湖***公司进行支付，并无证据显示该款项与本案工程有关，亦无证据证明该款项已由**收取。而一审对账过程中，广州第三建筑公司曾认可一笔数额同为1,503,000元的款项系支付给了湖北中大公司，而非湖***公司。由于广州第三建筑公司对该笔款项的描述前后矛盾且无相应证据支撑，故本院对其该项上诉理由不予认可。另外，广州第三建筑公司主张其自行垫付了58,056.09元作为工程款，由于其仍未提供证据进行证实，故本院无法支持其主张将该款项计入已支付工程款的请求。 针对喀什湘中投资公司所提异议。喀什湘中投资公司主张其向邵咏俊、***交付了价值2,500,000元的房屋应当作为已支付工程款，其在一审提交了《合作协议》及商铺认购协议予以证明。对此，本院认为，喀什湘中投资公司所提交的上述证据从内容上看系双方就案涉工程的建筑及销售进行合作所达成的协议，该协议与工程款支付无关。其次，**对该协议并不认可，喀什湘中投资公司亦未提交证据证明该协议确已履行。故对喀什湘中投资公司该项上诉理由，本院不予支持。 综上，案涉工程造价为42,469,240元，广州第三建筑公司及喀什湘中投资公司已向**支付工程款34,770,114.09元（计算方式：17,153,608元+17,616,506.09元），尚欠付工程款7,699,125.91元（计算方式：42,469,240元-34,770,114.09元）。**主张由广州第三建筑公司向其支付工程款的诉讼请求依法成立，本院予以维持。 本案中，根据已查明事实，广州第三建筑公司确实存在欠付工程款的情形，故**要求其支付相应利息的请求具备事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”案涉工程于2015年8月17日进行了工程竣工验收，并交付使用，故一审对欠付工程款利息的起算日期及计算方法的认定均无不当，本院依法予以维持。 四、关于**要求返还保证金及支付财产保全费的问题 1.押金，司法实务中也称保证金、风险抵押金等，是由当事人依约定而创设，其实质是为了保障交易安全，保障债权的实现的一种意定担保物权。押金作为一种意定担保物权，当合同关系终止时，交纳押金的一方已履行了全部合同义务且无其他违约行为，收取押金的一方负有返还押金的义务。本案中，根据已查明事实，喀什湘中投资公司收取了***向其交纳的500,000元押金，并出具了相关收据。该款项依据***出具的说明可以确定系其代**支付，且**已履行了还款义务，故该笔押金应认定为**为保障双方合同履行而缴纳的担保。**依约履行了相关合同义务，完成案涉工程施工并交付喀什湘中投资公司使用，其请求喀什湘中投资公司返还其500,000元押金的主张具备事实和法律依据，喀什湘中投资公司仅以存在超付工程款为由拒绝返还的上诉理由不能成立，本院不予支持。 2.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零一条的规定，当事人可以在诉讼开始后，或诉前，为避免判决难以执行或者造成当事人的其他损害，向法院申请或法院依职权对被申请人裁定采取保全措施。保全保险费系保全申请人支出的合理必要费用，属于合理支出的诉讼费用，应由败诉方承担。本案中，由于广州第三建筑公司欠付工程款，导致**提起本案诉讼并支付财产保险费，一审判令该费用由广州第三建筑公司负担并无不当，本院依法予以维持。 五、关于喀什湘中投资公司应承担何种责任的问题 根据本院二审查明事实，喀什湘中投资公司与疏附商贸城公司就案涉地块的开发订立合作开发协议书，该协议约定由喀什湘中投资公司出资以疏附商贸城公司的名义开发案涉工程，并在开发完成后由喀什湘中投资公司进行后续销售，因此喀什湘中投资公司系本案所涉工程的实际投资方和发包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，喀什湘中投资公司主张该条款只规定了实际施工人与转包人、违法分包人以及发包人之间的权利义务关系，并未规定实际施工人与出借资质的建筑施工企业之间的权利义务关系，故该条款不适用于借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。本院认为，喀什湘中投资公司的该项上诉理由不能成立，理由如下：从立法目的来看，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的宗旨系保护农民工的合法权益，在出借资质的情况下，为保护农民工利益，也应保护借用资质的实际施工人；根据该司法解释第一条、第四条之规定，借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人也属于实际施工人，在借用有资质的建筑施工企业名义与他人订立建设工程施工合同的情况下，出借方并不实际参与建设工程施工，其通常仅收取一定的管理费，对于追索工程借款并无积极性，如本条不适用于借用资质的实际施工人，将不利于保护相关施工人员的利益。且从一审查明事实来看，双方由于支付工人工资问题曾发生矛盾，并经疏附县劳动监察大队介入调解，表明双方之间存在因欠付劳务工资损害施工人员利益的情形，故本案适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定进行付出亦符合该条的立法本意。另一方面，本案中，**作为实际施工人组织人力物力对案涉工程进行施工，后由于付款问题，双方产生矛盾，现**依据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效的法律后果之规定，要求作为实际发包人的喀什湘中投资公司对其在工程建设过程中投入的资金及劳务进行折价补偿请求具备法律和法理依据，本院依法予以支持。喀什湘中投资公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 六、关于喀什湘中投资公司的反诉请求能否成立的问题 针对喀什湘中投资公司要求**赔偿未完成工程量的工程款、维修款、垫付款的反诉请求。依据已查明事实，双方就案涉工程未完成部分已进行了结算，并出具了相关的结算书。喀什湘中投资公司所举证据亦不足以证明其因案涉工程存在质量问题而进行了维修并垫付了相关款项。故其该项反诉请求因缺乏事实依据，本院不予支持。同理，因双方已就未完工程结算完毕，故在本案诉讼过程中，喀什湘中投资公司再次申请就未完成工程量进行鉴定无事实和法律依据，一审法院对其申请不予支持并无不当，亦不属于审理程序违法。 针对喀什湘中投资公司要求**赔偿违约金的反诉请求。正如前述分析，喀什湘中投资公司虽主张案涉工程质量存在瑕疵且拒绝结算，但均未提交证据予以证明，且对主张的违约金亦未提供事实和计算依据，一审对其该项反诉请求未予以支持正确，本院予以维持。 关于喀什湘中投资公司要求**向广州第三建筑公司开具工程发票或扣减税款的反诉请求。喀什湘中投资公司所提该项反诉请求所涉及的系广州第三建筑公司的权利义务，喀什湘中投资公司与广州第三建筑公司均为独立法人，双方之间亦无委托代理关系，故喀什湘中投资公司无权就广州第三建筑公司的权益提起诉讼。且，正如一审判决分析，广州第三建筑公司并未主张其与**之间就案涉工程发票的开具或税款抵扣存在纠纷，故喀什湘中投资公司所提该项反诉请求既无事实支撑，亦无法律依据，一审法院的认定正确，本院予以维持。 综上，广州第三建筑公司及喀什湘中投资公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费275,261.88元（喀什湘中投资运营有限责任公司预交182,182.88元、广州市第三建筑工程有限公司预交93,079元），由喀什湘中投资运营有限责任公司负担182,182.88元，由广州市第三建筑工程有限公司负担93,079元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　崔　瑜 审 判 员　　*** 审 判 员　　兰　宁 二〇二〇年八月十九日 法官助理　　刘　钰 书 记 员　　***