广州市第三建筑工程有限公司、喀什湘中投资有限责任公司与**、湖***建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）新民终278号 上诉人（原审被告）：广州市第三建筑工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区东风路510号。 法定代表人：****，董事长。 委托诉讼代理人：***，女，系该公司法务部经理。 委托诉讼代理人：***，新疆***律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：喀什湘中投资有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什地区疏附县。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，新疆鼎信旭业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：**，男，1974年3月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什市。 委托诉讼代理人：李芝兰，新疆正***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖***建设工程有限公司，住所地河北省浠水县绿杨乡冷水井村。 法定代表人：**，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：湖***建设工程有限公司疏附县辉宏分公司，住所新疆维吾尔自治区喀什地区地疏附县商贸园。 法定代表人：**，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：重庆市忠县**建筑工程有限责任公司，住所地重庆市忠县忠州镇州屏环路46号。 法定代表人：***，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：重庆市忠县**建筑工程有限责任公司喀什分公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什市。 法定代表人：***，该公司经理。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：莫鲜明，男，系重庆市忠县**建筑工程有限责任公司副经理。 原审被告：喀什疏附广州国际商贸城有限公司，住所地疏附县商贸园区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆诚丹律师事务所律师。 上诉人广州市第三建筑工程有限公司（以下简称广州三建公司）、喀什湘中投资有限责任公司（以下简称喀什湘中公司）因与被上诉人**、湖***建设工程有限公司（以下简称湖***公司）、湖***建设工程有限公司疏附县辉宏分公司（以下简称湖***公司辉宏分公司）、重庆市忠县**建筑工程有限责任公司（以下简称重庆**公司）、重庆市忠县**建筑工程有限责任公司喀什分公司（以下简称重庆**公司喀什分公司）、原审被告喀什疏附广州国际商贸城有限公司（以下简称疏附广州国际商贸城）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2018）新31民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭于2019年6月27日对本案进行了公开开庭审理。上诉人广州三建公司委托诉讼代理人***、***，上诉人喀什湘中公司委托诉讼代理人***，被上诉人**本人及其委托诉讼代理人李芝兰，被上诉人重庆**公司、重庆**公司喀什分公司共同委托诉讼代理人莫鲜明，原审被告疏附广州国际商贸城委托诉讼代理人***到庭参加诉讼；被上诉人湖***公司、湖***公司辉宏分公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本院认为，根据一审查明事实，2012年10月3日，喀什湘中公司与湖***公司辉宏分公司签订《建设安装工程承包合同》；同年10月26日，湖***公司辉宏分公司与重庆**公司喀什分公司订立《建筑安装工程承包合同》。一审中，**主张其挂靠重庆**公司喀什分公司，系2012年10月26日《建筑安装工程承包合同》的实际施工人，并以该合同为依据主张案涉工程款项。根据“合同相对性”原则，其合同相对方应为直接与其签订合同的湖***公司辉宏分公司。鉴于**并无建设工程施工资质，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，其借用重庆**公司喀什分公司资质与湖***公司辉宏分公司所签合同应属无效合同，一审对其合同效力的认定并无不当，本院予以确认。 喀什湘中公司与湖***公司辉宏分公司签订《建设安装工程承包合同》因违反法律禁止性规定而无效，实际施工人**主张对涉案工程造价应参照双方合同约定进行确定，对此主张，本院认为，根据喀什湘中公司与湖***公司辉宏分公司所签《建设安装工程承包合同》，案涉工程采用固定单价的方式进行工程结算，而对于约定固定价款进行结算的，由于其固定价款确定的依据是施工人必须完成全部工程施工，若其并未完成全部施工，则无法再适用该固定价款进行工程结算，否则会造成对合同另一方的明显不公。本案中，根据一审查明事实及双方当事人所举证据可知，**作为实际施工人并未完成合同约定的全部施工内容，故一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定参照双方合同约定的固定单价进行结算属适用法律错误，应当予以纠正。 综上，原审认定基本事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2018）新31民初52号民事判决； 二、本案发回新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院重审。 上诉人广州市第三建筑工程有限公司、喀什湘中投资有限责任公司预交的二审案件受理费226,371.19元予以退回。 审 判 长　　崔　瑜 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇一九年八月二十一日 法官助理　　刘　钰 书 记 员　　***