广东绿屋建筑科技工程有限公司
广东绿屋建筑科技工程有限公司与国家知识产权局其他二审行政判决书
来源：中国裁判文书网
北京市高级人民法院
行政判决书
（2021）京行终25号
上诉人（原审原告）：广东绿屋建筑科技工程有限公司，住所地广东省佛山市。
法定代表人：霍荣铨，执行董事。
委托诉讼代理人：侯斌，北京北智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。
法定代表人：申长雨，国家知识产权局局长。
委诉讼托代理人：陈思，国家知识产权局审查员。
上诉人广东绿屋建筑科技工程有限公司（简称绿屋公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初2277号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1.申请人：绿屋公司。
2.申请号：33450394。
3.申请日期：2018年9月11日。
4.标志：
5.指定使用商品（第2类）：染料；颜料；食品用着色剂；印刷油墨；防腐蚀剂；天然树脂；陶瓷涂料；陶瓷制造用油漆；涂料（油漆）；釉料（漆、清漆）。
二、引证商标一
1.注册人：周建虎。
2.注册号：15611181。
3.申请日期：2014年10月30日。
4.专用期限至：2025年12月20日。
5.标志：
6.核定使用商品（第2类）：防水粉（涂料）；油漆；粉刷用石灰浆；沥青油漆；木材涂料（油漆）；刷墙粉；涂料（油漆）；固定剂（清漆）；苯乙烯树脂漆；漆。
国家知识产权局于2019年12月27日作出商评字[2019]第323525号《关于第33450394号“绿屋GREEN HOUSE及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），以诉争商标与引证商标一构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的情形为由，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
绿屋公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
一审庭审中，绿屋公司对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一核定使用的商品构成类似无异议。
截至本案一审审理时，引证商标一尚为有效在先商标。
北京知识产权法院认为：本案适用2019年4月23日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）进行审理。
绿屋公司认可诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一核定使用的商品构成同一种或类似商品，法院经审查予以确认。诉争商标汉字部分“绿屋”与引证商标一完全相同，二者在文字构成、呼叫、含义方面相近，若共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众认为其所标识的商品的提供者为同一主体或具有关联性，进而使消费者产生混淆和误认。故诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，绿屋公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回绿屋公司的诉讼请求。
绿屋公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决；撤销被诉决定，判令国家知识产权局就诉争商标重新作出决定。其主要上诉理由为：一、一审判决认定“诉争商标显著识别部分‘绿屋’与引证商标一完全相同，…故诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。”属于认定事实不清，适用法律错误，诉争商标未违反商标法第三十条的规定。1.诉争商标与引证商标一不构成近似商标。2.引证商标二在撤销连续三年未使用程序中予以撤销，已经不构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。二、引证商标一正在撤销复审程序中，恳请法院暂缓对本案的审理。三、绿屋公司申请注册商标的行为是依照法定的程序和规定所进行的合法行为，也是绿屋公司在知识产权保护道路上不懈的追求和探索，理应得到法律的充分保护和救济。
国家知识产权局服从一审判决。
经审理查明：一审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查，国家知识产权局作出商评字[2020]第208364号《关于第15611181号“绿屋”商标撤销复审决定书》（简称第208364号决定），对第15611181号“绿屋”商标（即本案引证商标一）予以撤销。本案引证商标一的注册人不服第208364号决定，向北京知识产权法院提起诉讼。北京知识产权法院经审理，于2020年12月29日作出（2020）京73行初12790号行政判决（简称第12790号判决），驳回了本案引证商标一注册人的诉讼请求。北京知识产权法院于2021年1月6日向本案引证商标一的注册人送达了第12790号判决。本案引证商标一的注册人在法定期限内未针对第12790号判决提起上诉。
本院认为：
商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
适用商标法第三十条时，应有核定使用在同一种或者类似商品上的相同或者近似的商标在申请注册商标申请日前已经向初步审定公告或者被核准注册。如果在申请注册商标的授权程序中，在先注册商标已经被撤销注册，则该在先商标不能作为在后申请注册的商标核准注册的障碍。因不服商标驳回复审决定而提起的诉讼程序，包括一审诉讼程序和二审诉讼程序，属于商标驳回复审程序的在后程序，在诉讼程序中在先申请注册的商标的法律状态出现变化的，应当予以考虑。
引证商标一的注册人收到第12790号判决后，未在法定期限内提起上诉。因此，第12790号判决已生效。根据第12790号判决，第208364号决定也已经生效，引证商标一已被撤销。引证商标一已经不能作为诉争商标申请注册的在先权利障碍。国家知识产权局应对诉争商标是否可以核准注册重新作出复审决定。
由于在本案二审诉讼程序中出现新的事实，而非国家知识产权局的原因导致本案处理结果发生变化，故在综合考虑本案处理结果及导致该结果的原因的情况下，本院酌定由绿屋公司承担本案诉讼费用。
综上，因出现新的事实，导致一审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款的规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初2277号行政判决；
二、撤销国家知识产权局商评字[2019]第323525号关于第33450394号“绿屋GREEN HOUSE及图”商标驳回复审决定；
三、国家知识产权局重新就申请号第33450394号“绿屋GREEN HOUSE及图”商标注册申请作出复审决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由广东绿屋建筑科技工程有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 吴 斌
审 判 员 曹丽萍
二〇二一年四月二十七日
法 官 助 理 张 慧
书 记 员 郑皓泽
行政判决书
（2021）京行终25号
上诉人（原审原告）：广东绿屋建筑科技工程有限公司，住所地广东省佛山市。
法定代表人：霍荣铨，执行董事。
委托诉讼代理人：侯斌，北京北智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。
法定代表人：申长雨，国家知识产权局局长。
委诉讼托代理人：陈思，国家知识产权局审查员。
上诉人广东绿屋建筑科技工程有限公司（简称绿屋公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初2277号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1.申请人：绿屋公司。
2.申请号：33450394。
3.申请日期：2018年9月11日。
4.标志：
5.指定使用商品（第2类）：染料；颜料；食品用着色剂；印刷油墨；防腐蚀剂；天然树脂；陶瓷涂料；陶瓷制造用油漆；涂料（油漆）；釉料（漆、清漆）。
二、引证商标一
1.注册人：周建虎。
2.注册号：15611181。
3.申请日期：2014年10月30日。
4.专用期限至：2025年12月20日。
5.标志：
6.核定使用商品（第2类）：防水粉（涂料）；油漆；粉刷用石灰浆；沥青油漆；木材涂料（油漆）；刷墙粉；涂料（油漆）；固定剂（清漆）；苯乙烯树脂漆；漆。
国家知识产权局于2019年12月27日作出商评字[2019]第323525号《关于第33450394号“绿屋GREEN HOUSE及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），以诉争商标与引证商标一构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的情形为由，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
绿屋公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
一审庭审中，绿屋公司对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一核定使用的商品构成类似无异议。
截至本案一审审理时，引证商标一尚为有效在先商标。
北京知识产权法院认为：本案适用2019年4月23日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）进行审理。
绿屋公司认可诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一核定使用的商品构成同一种或类似商品，法院经审查予以确认。诉争商标汉字部分“绿屋”与引证商标一完全相同，二者在文字构成、呼叫、含义方面相近，若共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众认为其所标识的商品的提供者为同一主体或具有关联性，进而使消费者产生混淆和误认。故诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，绿屋公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回绿屋公司的诉讼请求。
绿屋公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决；撤销被诉决定，判令国家知识产权局就诉争商标重新作出决定。其主要上诉理由为：一、一审判决认定“诉争商标显著识别部分‘绿屋’与引证商标一完全相同，…故诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。”属于认定事实不清，适用法律错误，诉争商标未违反商标法第三十条的规定。1.诉争商标与引证商标一不构成近似商标。2.引证商标二在撤销连续三年未使用程序中予以撤销，已经不构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。二、引证商标一正在撤销复审程序中，恳请法院暂缓对本案的审理。三、绿屋公司申请注册商标的行为是依照法定的程序和规定所进行的合法行为，也是绿屋公司在知识产权保护道路上不懈的追求和探索，理应得到法律的充分保护和救济。
国家知识产权局服从一审判决。
经审理查明：一审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查，国家知识产权局作出商评字[2020]第208364号《关于第15611181号“绿屋”商标撤销复审决定书》（简称第208364号决定），对第15611181号“绿屋”商标（即本案引证商标一）予以撤销。本案引证商标一的注册人不服第208364号决定，向北京知识产权法院提起诉讼。北京知识产权法院经审理，于2020年12月29日作出（2020）京73行初12790号行政判决（简称第12790号判决），驳回了本案引证商标一注册人的诉讼请求。北京知识产权法院于2021年1月6日向本案引证商标一的注册人送达了第12790号判决。本案引证商标一的注册人在法定期限内未针对第12790号判决提起上诉。
本院认为：
商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
适用商标法第三十条时，应有核定使用在同一种或者类似商品上的相同或者近似的商标在申请注册商标申请日前已经向初步审定公告或者被核准注册。如果在申请注册商标的授权程序中，在先注册商标已经被撤销注册，则该在先商标不能作为在后申请注册的商标核准注册的障碍。因不服商标驳回复审决定而提起的诉讼程序，包括一审诉讼程序和二审诉讼程序，属于商标驳回复审程序的在后程序，在诉讼程序中在先申请注册的商标的法律状态出现变化的，应当予以考虑。
引证商标一的注册人收到第12790号判决后，未在法定期限内提起上诉。因此，第12790号判决已生效。根据第12790号判决，第208364号决定也已经生效，引证商标一已被撤销。引证商标一已经不能作为诉争商标申请注册的在先权利障碍。国家知识产权局应对诉争商标是否可以核准注册重新作出复审决定。
由于在本案二审诉讼程序中出现新的事实，而非国家知识产权局的原因导致本案处理结果发生变化，故在综合考虑本案处理结果及导致该结果的原因的情况下，本院酌定由绿屋公司承担本案诉讼费用。
综上，因出现新的事实，导致一审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款的规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初2277号行政判决；
二、撤销国家知识产权局商评字[2019]第323525号关于第33450394号“绿屋GREEN HOUSE及图”商标驳回复审决定；
三、国家知识产权局重新就申请号第33450394号“绿屋GREEN HOUSE及图”商标注册申请作出复审决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由广东绿屋建筑科技工程有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 吴 斌
审 判 员 曹丽萍
二〇二一年四月二十七日
法 官 助 理 张 慧
书 记 员 郑皓泽
