滁州市正启建筑安装工程有限公司、安徽华丰建筑装饰有限公司、某某侵权责任纠纷二审民事判决书

安徽省滁州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)皖11民终1521号

上诉人（原审被告）：滁州市正启建筑安装工程有限公司，住所地安徽省滁州市丰乐大道1999号(长江财富广场)B座1507室，社会统一信用代码91341102082222677M。

法定代表人:周剑,该公司董事长。

委托诉讼代理人：王巍巍，安徽清流律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安徽华丰建筑装饰有限公司，住所地安徽省全椒县襄河镇新华南路，社会统一信用代码91341124152780499G。

法定代表人:汪强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：秦勇，安徽椒陵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张伟，安徽伟诚律师事务所律师。

原审被告:***（曾用名王魏）,男,1963年8月4日出生,汉族,住安徽省定远县。

上诉人滁州市正启建筑安装工程有限公司（以下简称正启公司）因与被上诉人安徽华丰建筑装饰有限公司（以下简称华丰公司）、原审被告***合同纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院（2021）皖1124民初276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月10日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

正启公司上诉请求：1、依法撤销一审判决,驳回华丰公司对正启公司的诉讼；2、一审、二审诉讼费用由华丰公司承担。事实与理由：1、一审违反了一事不再审理原则。华丰公司以相同的事实和理由以不当得利案由要求正启公司返还混凝土款,向南谯区人民法院和滁州市中级人民法院诉讼均被驳回。变更案由后,增加了诉讼标的额和被告,以侵权案由向全椒县人民法院起诉，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》解释第247号规定重复起诉的三个构成要件：后诉与前诉当事人相同、后诉与前诉的诉讼标的相同、后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果。本案与前案的当事人是相同的,只是增加了一个被告;诉讼标的是相同的,都是要求正启公司返还混凝土款;本诉的诉讼请求要求正启公司承担支付混凝土款,与已生效的法律文书相违背。2、一审法院认定事实不清,适用法律错误。正启公司一直认为本案系不当得利纠纷,已经过相关法律程序处理并生效。在庭审时,华丰公司也认可本案系不当得利纠纷,只是对已生效的判决不服,而以另一个案由再次起诉。一审法院既然不认定本案系重复起诉,系新的合同纠纷一案,应当依据合同相对性原则来进行裁决,华丰公司与正启公司无任何合同关系。***以华丰公司的名义购买混凝土,部分用在***以正启公司名义承包的工程上,应当由***与正启公司进行清算。一审法院以***借用正启公司资质承建项目,正启公司有过错应当连带责任。正启公司认为承担连带责任的法律后果应当有法律或法规的明确规定。一审法院要求正启公司承担连带责任无任何法律依据,并且突破了合同相对性原则。3、正启公司不应承担连带责任的理由。***系实际施工人,根据《内部协议》由***出资购买所有的原材料,并直接与发包公司进行工程结算,正启公司仅承担配合工程款走帐,工程资料的收集整理以及代付工程义务款等。从合同履行情况,***以正启公司承建工程,并以正启公司名义办理了竣工验收及备案手续,以正启公司名义提交竣工结算报告,在上述法律关系中，***依据工程的进度与合同享有直接与开发公司进行结算工程款的权利,而正启公司对工程款结算仅享有知情权和配合走账的义务,而不是承担支付的义务，涉案的工程款已全部被***领取完毕。华丰公司因自己管理不善才导致本案的发生,这种过错行为的法律后果,不应该由正启公司来承担。华丰公司没有及时通知正启公司混凝土用在了***以正启公司名义承建的工程上，正启公司对此不知情,无法代为扣除该笔混凝土款。

华丰公司辩称：1、正启公司提出的一事不再理的理由已经被一审法院作出了明确回应，认为该理由不成立，本案的诉讼当事人、诉讼请求、诉讼标的不一样；2、本案属于建筑施工合同项下产生的挂靠合同关系，***既是正启公司也是华丰公司的挂靠人，承揽了涉案工程，所以本案的定性应当为挂靠合同法律关系，应该属于建筑合同施工纠纷；3、正启公司要承担的法律责任是由于其同意***挂靠其公司经营应当承担的法律责任，该责任是民法规定的保证责任及补充责任，正启公司违反法律规定准许无资质的***挂靠其施工，就应当对***与第三方所形成的债务关系承担连带清偿责任。

华丰公司向一审法院起诉请求：1、判令正启公司、***赔偿支付华丰公司滁州天逸华庭项目地下室门面房商品砼价款人民币2,129,278.44元；2.判决正启公司、***向华丰公司承担同期银行贷款利息,自侵权行为实施之日至实际返还之日止；3.请求判决正启公司、***承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年11月10日,***以华丰公司名义和开发商滁州金丰投资有限公司签订建筑工程施工合同,工程名称：滁州天逸华庭6号楼、9号楼正负零以上部分（不含基础）。2016年12月19日，***以华丰公司名义与开发商滁州金丰投资有限公司签订建筑工程施工合同，工程名称：滁州天逸华庭7号楼、8号楼、门面房Ａ段到Ｆ段（Ｆ2段）、6号楼、9号楼正负零以下基础及地库部分,负责6号楼、9号楼门面房承台、基础梁柱、梁板柱部分工程。2017年1月，***以华丰公司名义与滁州市××西混凝土有限公司签订一份混凝土买卖协议，合同约定由滁州市××西混凝土有限公司向华丰公司提供混凝土7500余方,混凝土浇筑地点：滁州天逸华庭6号楼、9号楼及地下车库。合同并约定了其他条款。***在施工中，实际用于滁州天逸华庭6号楼、9号楼正负零以上部分工程（不含基础）混凝土为2079方，合计价款714530元，剩余6055方混凝土由***使用在天逸华庭7、8号楼及地下室（一期、二期）部分以及天逸华庭商业Ａ至Ｆ段工程，混凝土价款2129278.44元。滁州天逸华庭6号楼、9号楼正负零以上部分工程款已经结清（包括混凝土款）。正启公司承建的滁州天逸华庭7号楼、8号楼、门面房Ａ段到Ｆ段（Ｆ2段），6号楼、9号楼正负零以下基础及地库部分工程,6号楼、9号楼门面房承台、基础梁柱、梁板柱部分工程价款，由滁州金丰投资有限公司打入正启公司账户。2020年12月，***出具情况说明一份，其主要内容：本人以华丰公司名义与滁州市××西混凝土有限公司签订一份混凝土买卖协议，合同约定需混凝土7500方，实际使用8134方，用在华丰公司承建的滁州天逸华庭6号楼、9号楼正负零以上部分（不含基础）2079方，用在正启公司承建的滁州天逸华庭7号楼、8号楼、门面房Ａ段到Ｆ段（Ｆ2段）6号楼、9号楼正负零以下基础及地库部分工程混凝土为6055方，其对应的混凝土价款2129278.44元。2020年5月，华丰公司向滁州市南谯区人民法院起诉，请求正启公司返还不当得利款1916828.45元，滁州市南谯区人民法院审理后驳回其诉讼请求，因不服一审判决提起上诉，滁州市中级人民法院审理后维持一审判决。

另查明，因滁州天逸华庭7号楼、8号楼及门面房Ａ段到Ｆ段（Ｆ2段）工程拖欠混凝土货款，2019年11月6日，滁州市××西混凝土有限公司向一审法院起诉，请求华丰公司给付混凝土价款，经一审法院调解双方达成一致意见，由华丰公司支付混凝土价款1493808.44元，该款已偿还。

又查明，2017年5月16日、9月18日，***与正启公司签订了两份建设工程内部承包协议，***对滁州天逸华庭7号楼、8号楼、门面房A段到F段(F2段)，6号楼、9号楼正负零以下基础及地库部分工程,6号楼、9号楼门面房承台、基础梁柱、梁板柱部分工程进行包工包料施工。

一审法院认为，本案的争议焦点为：焦点一、华丰公司本次起诉是否是重复起诉。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释第二百四十七条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的构成重复起诉;(一)后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，后诉与前诉的当事人不相同、诉讼标的不相同、诉讼请求不相同，故本案是新的纠纷案件，对滁州市正启建筑安装工程有限公司的该项抗辩不予支持。

焦点二：***和正启公司在本案中如何承担责任。***（以华丰公司名义）与滁州市××西混凝土有限公司签订混凝土买卖合同，由滁州市××西混凝土有限公司对滁州天逸华庭工地配送混凝土，天逸华庭6号、9号楼实际使用混凝土2079方，剩余6055方，由***用于滁州天逸华庭7号楼、8号楼、门面房Ａ段到Ｆ段（Ｆ2段）、6号楼、9号楼正负零以下基础及地库部分工程，***作为7号、8号楼工程实际施工人，将6055方混凝土用到滁州市正启建筑安装工程有限公司承建的工地，且未支付混凝土价款，在***与华丰公司之间形成了债权债务关系，华丰公司系债权人，***系债务人，***应当承担还款义务。***与正启公司签订内部承包协议，实质是挂靠关系，正启公司允许***挂靠承建工程，违反了法律强制性规定，对本次纠纷的发生存在过错，应当对挂靠人***的上述债务承担连带赔偿责任。

焦点三：是否支付下剩混凝土的利息款。滁州天逸华庭7号、8号楼等工程已交付使用，***应当及时给付混凝土价款2,129,278.44元，因其未能及时给付，实际已经占用了华丰公司的资金，应当自起诉之日起按照月利率0.5％支付利息。对华丰公司的该项请求本院予以支持。

另，本案案由定侵权纠纷不当，根据本案的相关事实和法律关系，定为合同纠纷为妥。

综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第一款、第二款规定，判决：一、被告***自本判决生效之日起十日内支付安徽华丰建筑装饰有限公司混凝土价款2,129,278.44元（前款自2021年1月11日起按月利率0.5％支付利息至还清之日止）；二、被告滁州市正启建筑安装工程有限公司对上述债务承担连带赔偿责任。案件受理费11,917元（已减半收取），保全费2520元，计14,437元，由***承担10,000元，滁州市正启建筑安装工程有限公司承担4437元。

二审中，正启公司举证了（2020）皖1103民初2580号案件中正启公司提交的证据，证明***承建的所有的工程款项已经全部支付给***，***与正启公司系挂靠关系，***与华丰公司也是挂靠关系，华丰公司主张正启公司支付混凝土款，是其不当得利纠纷，不是合同纠纷。

华丰公司质证认为，对证据的真实性及证明目的无异议，但认为本案是以建设工程挂靠合同纠纷起诉，与法院处理的不当得利案件没有关联性。

根据双方当事人的举证及质证意见，本院对正启公司举证证据的真实性及证明目的予以确认。

二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案的争议焦点为：一、华丰公司本次起诉是否属于重复起诉；二、正启公司是否应对***的债务承担连带赔偿责任。

关于争议焦点一，华丰公司本次起诉不属于重复起诉，一审判决对其原因已作了详细分析，本院不再赘述。

关于争议焦点二，2016年11月10日,***以华丰公司的名义与开发商滁州金丰投资有限公司签订建筑工程施工合同,承建滁州天逸华庭6号楼、9号楼正负零以上部分（不含基础）。2017年1月，华丰公司允许***以其名义与滁州市××西混凝土有限公司签订《商品混凝土买卖合同》，并在合同上盖章，合同约定由滁州市××西混凝土有限公司向华丰公司提供混凝土7500余方,混凝土浇筑地点滁州天逸华庭6号楼、9号楼及地下车库。以上事实表明《商品混凝土买卖合同》对混凝土浇筑地点有明确约定，在滁州市××西混凝土有限公司要求华丰公司支付货款时，华丰公司完全可以依据合同对合同约定混凝土浇筑地点以外工程而使的混凝土价款予以拒绝支付，但华丰公司并未对此拒绝支付。华丰公司付款时已明知***以正启公司名义与开发商滁州金丰投资有限公司签订建筑工程施工合同，承建滁州天逸华庭7号楼、8号楼、门面房Ａ段到Ｆ段（Ｆ2段）、6号楼、9号楼正负零以下基础及地库部分,负责6号楼、9号楼门面房承台、基础梁柱、梁板柱部分工程，***是该工程的实际施工人。华丰公司明知多付款项的混凝土被***用在其承建的其他工程上，华丰公司亦明知其是代***向滁州市××西混凝土有限公司支付混凝土价款，故其应向***主张支付混凝土价款。***以正启公司名义承建工程的工程款已经全部结清，华丰公司与正启公司之间未有合同法律关系，亦未有事实上的代付混凝土价款关系，华丰公司仅以***与正启公司之间存在建设工程挂靠关系，主张正启公司承担支付混凝土价款的责任，本院不予支持。

综上所述，正启公司的上诉请求成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持安徽省全椒县人民法院（2021）皖1124民初276号民事判决第一项“被告***自本判决生效之日起十日内支付安徽华丰建筑装饰有限公司混凝土价款2,129,278.44元（前款自2021年1月11日起按月利率0.5％支付利息至还清之日止）”；

二、撤销安徽省全椒县人民法院（2021）皖1124民初276号民事判决第二项“被告滁州市正启建筑安装工程有限公司对上述债务承担连带赔偿责任”；

三、驳回被上诉人安徽华丰建筑装饰有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费11,917元（已减半收取），保全费2520元，计14,437元，由原审被告***承担；二审案件受理费23,834.23元，由被上诉人安徽华丰建筑装饰有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　杨　达

审 判 员　　葛敬荣

审 判 员　　田　祥

二〇二一年五月二十八日

法官助理　　黄少华

书 记 员　　潘　洁

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。